2008年6月13日，重庆市渝中区人民法院对因“一夜情”被拒录公务员行政诉讼案作出了宣判，驳回了原告刘非的诉讼请求。得知该判决后，我于14日下半夜至15日凌晨约两点钟草拟了上诉状（稿），连夜传给了刘非，供其提出上诉时参考使用。同时，也希望有助于重庆市法院对该案的慎重研究和处理。主要基于后一目的，在这里公布我草拟的上诉状。以下是传给刘非的草稿的具体内容：

行政上诉状

 
　　上诉人（原审原告）

 
　　被上诉人（原审被告）重庆市渝中区人事局

　　上诉人因不服 法院2008年 月 日送达的重庆市渝中区人民法院 号《行政判决书》所做之判决，特提起上诉。

 
上诉请求

 
　　一、请求撤销渝中区人民法院 号《行政判决书》；

 
　　二、请求判决确认渝中区人事局二〇〇八年一月十七日作出对上诉人不予录用决定的《通知》违法并予以撤销；

 
　　三、请求法院追加大溪沟街道办事处为本案当事人参加诉讼并判令其依照公务员法规定的职权独立对上诉人进行考察合格的结论并依法公示后报重庆市审批录用。

 
上诉理由

　　一、原审法院完全没有依照行政诉讼法规定的裁判规则对被诉行政行为合法性进行全面的审查。上诉人希望上级法院能依法履行审判职权和职责，根据行政诉讼的裁判规则对本案被诉行政行为进行审查作出公正判决。

　　依据《行政讼法》第5条、第52条、54条的规定，人民法院必须主动依职权对被诉行政具体行政行为的以下五个方面进行全面审查：一是行政被告是否享有作出被诉行政行为的法定职权；二是作出被诉行政行为的事实是否清楚即有确凿证据支持；三是适用法律法规是否正确；四是作出行政行为是否符合法定的程序；五是被诉行政是否符合法律的目的即是否滥用职权。在这五个指标中，只要有一个不“合格”，法院依据裁判规则就必须判定被诉行政行为违法。在本案中，被诉行政行为的第一、三、四、五项指标都是不合格的（具体分析见下一个上诉理由），原审法院完全没有审查就作出了上诉人败诉的判决，显然是司法不作为。

　　二、本案被诉具体行政行为有多项明显违法情形，必须判定为行政行为违法。

　　（一）被上诉人（被告，以下简称被告）不享有作出被诉具体行政行为的职权。

 
　　1、就“政审”与考察而言：

 
　　首先，考察不是政审，政审不能代替考察。根据简章第六条的规定以及《公务员录用规定（试行）》（人事部令第7号）第二十六条的规定，考察的内容主要包括报考者的政治思想、道德品质、能力素质、学习和工作表现、遵纪守法、廉洁自律以及是否需要回避等方面的情况。这是对考试成绩优秀并进入考察范围的人选的全面考察；考察应当做到全面、客观、公正。而政审则主要是对审查对象的政治上的审查。《公务员法》、《公务员录用规定（试行）》乃至重庆市统一发布的2007年公务员招考简章，均无政审之说。本案被告以政审代替考察，不仅没有“做到全面、客观、公正”，而且也是于法无据的。

 
　　其次，即使以政审代替考察，根据《公务员法》第二十九条“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检”的规定，考察的法定行政职权主体是招录机关，本案中即是渝中区政府大溪沟街道办事处，而不是被告渝中区人事局。本案行政复议及行政诉讼答辩、庭审中渝中区人民政府及被告人事局本身所确认的由人事局委托办事处对上诉人进行考察（政审）的做法，表明是人事局在行使考察权，这在法律性质上是被告越权行使了本来应当由招录机关行使的考察权。超越职权的行政行为当然是违法的行政行为。

 
　　再次，又即使根据招考简章第六条“考察由当地政府人事部门会同招录单位统一组织考察”的规定，本案也是被告与招录机关大溪沟街道办事处共同进行考察，而不是由被告人事局委托大溪沟街道办事处进行考察。被告人事局委托大溪沟街道办事处政审（考察）仍然是超越职权之违法行政行为。

 
　　2、就录用审批而言：

 
　　《公务员法》第三十条规定：“招录机关根据考试成绩、考察情况和体检结果，提出拟录用人员名单，并予以公示。公示期满，中央……；地方各级招录机关将拟录用人员名单报省级或者设区的市级公务员主管部门审批”。

 
　　重庆市2007年公务员招考简章第八条第（一）项也规定：“考试、体检、考察合格，公示期满后没有反映问题或者有反映问题但不影响录用的，报市人事局审批录用”。

 
　　公务员法和简章的这些规定表明，是否录用的审批的权力是在重庆市人事局而不是在被告渝中区人事局。因此，被告以政审程序中发现上诉人曾因生活作风问题受过党纪处分而作出不予录用的行政决定是违反《公务员法》及重庆市2007年公务员招考简章的规定的超越法定职权的行为，是无效的。

　　（二）被诉行政行为适用法律法规错误。

 
　　被告在二〇〇八年一月十七日作出对上诉人不予录用决定的书面《通知》中称根据《中华人民共和国公务员法》第十一条的规定（具有良好品行是公务员应具备的条件之一）对上诉人不予录用。对此，上诉人提出两点异议：

 
　　其一：

 
　　《公务员法》第二十三条规定“报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件”，第十一条第（四）项规定是“具有良好的品行”。据此，公务员考试录用中所称的“良好的品行”的法律存在性质是作为报考资格条件而存在的。

 
　　根据《公务员法》第二十七条规定“招录机关根据报考资格条件对报考申请进行审查”、第二十九条规定“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检”，对报考资格进行审查和复查的法定职权主体是招录机关而不是被告渝中区人事局。

 
　　据上，招录机关渝中区政府大溪沟街道办事处已经依法完成对上诉人报考资格的审查和复审后，上诉人的合法报考资格已经完成了法律上的确认，是有法律效力、受法律保护的。

 
　　在重庆市本次公务员录用考试中，同时面向社会公开考试录用公安、监狱劳教人民警察，招警简章在报考条件中明确规定：“有下列情形之一的，不能报考：1、受过刑事处罚、劳动教养、少年管教的；2、有犯罪嫌疑尚未查清的；3、曾被辞退或者开除公职的；4、受到警告以上处分的（不含警告）；5、道德败坏，有流氓、偷窃等不良行为的；……”。这说明在重庆市统一组织的公务员录用考试中，即使受过警告处分，也是符合报考资格条件的。作为品行要求更高的人民警察都可以不受警告处分的影响而允许报考，那么，报考作为最基层最普通行政机关公务员，上诉人四年前所受的警告处分更不应当影响其报考资格。

 
　　所以，渝中区人事局以《公务员法》第十一条（经由第二十三条定性）的报考条件规定作为所谓“政审”的法律依据，是适用法律错误。

 
　　其二：
　　《公务员法》第二十四条规定：“下列人员不得录用为公务员：(一)曾因犯罪受过刑事处罚的；(二)曾被开除公职的；(三)有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。”

 
　　根据上述规定，除因犯罪受刑事处罚和曾被开除公职处分不得录用为公务员的情形外，其他不得录用的情形只有由法律作出规定的才合法有效。

 
　　本案上诉人仅仅是曾受警告处分，按照重庆市2007年的公务员招考简章明确允许报考录用为品行要求极高的人民警察公务员，当然也就可以依法报考录用为最基层最普通的行政机关公务员。

　　（三）对上诉人不予录用的行政决定违反法定程序。

 
　　根据《公务员法》第二十九条、三十条有关“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检”和“招录机关根据考试成绩、考察情况和体检结果，提出拟录用人员名单，并予以公示。公示期满，中央……；地方各级招录机关将拟录用人员名单报省级或者设区的市级公务员主管部门审批”的规定，合法正常的程序应当是法定的考察机关大溪沟街道办事处依法自主根据考试成绩确定并对刘非进行考察，然后决定作为拟录名单提出，进行公示，公示无异议或异议不影响录用的，再作为拟录名单上报重庆市审批录用（经由被告转报）。

 
　　也就是说，考察不合格不予作为拟录名单公示的具体行政行为依法应当由招录机关大溪沟街道办事处决定作出。如果招录机关大溪沟街道办事处未依自主职权确定考察合格进行公示，则在法律程序上还未能进入上报审批的环节。既然法律上还未能进入上报审批环节，则被告人事局亦无权对是否录用进行审批（行政决定）。被告提前越过考察、公示环节对上诉人作出不予录用的“审批决定”不但是违反法定职权的，也是违反法定程序的。

　　（四）被诉行政行为违反法律的目的。

 
　　其一、上诉人所受的处分是党纪处分。《中国共产党纪律处分条例》第七条规定“坚持惩前毖后、治病救人的原则。处理违犯党纪的党组织和党员，应当实行惩戒与教育相结合，做到宽严相济”，第十二条规定“党员受到警告或者严重警告处分，一年内不得在党内提升职务和向党外组织推荐担任高于其原任职务的党外职务”。这些规定说明党纪处分的目的是“治病救人”而不是“治病杀人”，而且效力仅仅限于一年内不得升职。因此，四年前的党内警告处分不应当影响本次公务员报考和最终录用。不能以一时之错定终身之罪。

 
　　其二、《公务员法》及重庆市的招考公告（简章）规定，公务员录用考试实行公开、公正、竞争、择优的原则。公开公正的竞争是择优前提和方式，也是建立公务员考试录用制度的直接目的（制度价值），否则，如果仅仅以简单化的“择优”而言，把优秀共产党员都招进机关里就行了，何必要面向社会公开招考呢？本案的本次公务员招考，笔试、面试均充分体现了竞争择优的原则，上诉人也在竞争程序中确定了最优的地位和资格。到了考察已经是进入1比1等额考察的阶段，就其制度规则和目的本身而言，已经不存在对“优”与非“优”的选择或淘汰问题了。只要不存在法律上规定的不得录用的情形，就应当予以录用。

 
　　我们需要不厌其烦地提请注意的是：按照重庆市2007年的公务员招考简章明确规定允许曾受警告处分的人员报考品行要求极高的人民警察公务员。上诉人报考的最基层最普通的行政机关公务员，符合报考条件并经资格审查程序确认，又在公开公正的竞争程序中表现最优。被告却作出不予录用的决定，是违反公务员法律目的的滥用职权的违法行政行为。

　　三、本案人事局作出被诉行政行为是由于招录机关大溪沟街道办事处行政不作为造成的，如果大溪沟街道办事处依照公务员法的规定独立行使职权对上诉人进行考察和公示，就不会发生人事局作出被诉行政行为的情况。人事局“作为”和大溪沟街道办事处“不作为”的行为构成的共同行政行为对上诉人的合法权利构成共同的侵害，因此，人事局与大溪沟街道办事处均应为被告。并且

 
　　根据《公务员法》第二十九条“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检”。《公务员法》第三十条规定：“招录机关根据考试成绩、考察情况和体检结果，提出拟录用人员名单，并予以公示。公示期满，中央……；地方各级招录机关将拟录用人员名单报省级或者设区的市级公务员主管部门审批”的规定。 及

 
　　根据《公务员录用规定（试行）》第二十八条 “招录机关根据报考者的考试成绩、考察情况和体检结果，择优提出拟录用人员名单，向社会公示”；“公示期满，对没有问题或者反映问题不影响录用的，按照规定程序办理审批”的规定，

 
　　上诉人要求上级法院追加大溪沟街道办事处为本案当事人（被告）并责令其依照公务员法规定的职权独立对上诉人进行考察并作出考察合格的结论，依法公示后按规定报重庆市审批录用。

　　　此致
重庆市中级人民法院

 
上诉人XXX
年月日