重庆一小学教师刘非（化名）参加2007年重庆市统一组织的公务员考试，报考了渝中区人民政府大溪沟街道办事处文秘职位，获得了第一名的好成绩，但渝中区人事局却因他4年前的一次异性非婚性行为（媒体称之为“一夜情” ）曾受到过党内警告处分而拒绝录用，理由是“不具有《公务员法》第十一条第（四）项的规定要求的良好品行”。 刘非认为自己已经为此受过党纪处分，而后经过努力先后荣获“优秀教师”、“优秀党员”等称号，不应因这件事影响一生。2008年4月29日，当地法院开庭审理了此案，法庭内外均引起激辩。（详请参阅《“治病救人”还是“治病杀人”？ ——因一夜情被拒录公务员案透视》，转载于《维权看台》，http://www.gyssw.com.cn/tfile_2091.aspx。）

　　据刘非提供的材料，渝中区人事局二〇〇八年一月十七日作出对刘非不予录用决定的书面《通知》全文如下：“刘非同志：2007年8月，你报名参加了重庆市渝中区人民政府大溪沟街道办事处文秘职位的公务员录用考试，笔试和面试均合格。但在政审程序中，发现你曾因生活作风问题受过党纪处分。根据《中华人民共和国公务员法》第十一条的规定，具有良好品行是公务员应具备的条件之一。为此，对你不予录用。特此通知”。

　　我们对本案所进行分析的基本的前提是：人民法院通过审判法庭根据《行政诉讼法》及相关的司法解释对行政行为的合法性进行审查而裁判案件，法庭裁判是根据法律规范来作出裁判，是法律裁判而不是宗教裁判或者道德裁判，更不是感性或感情裁判。从裁判规范的角度看，我认为本案重庆市渝中区对刘非“不予录用”的行政决定行为应判定为不合法，而判决依法录用刘非才是正确的。

　　一、关于纪律处分目的和效力

　　刘非所受的处分是党纪处分。《中国共产党纪律处分条例》第七条规定“坚持惩前毖后、治病救人的原则。处理违犯党纪的党组织和党员，应当实行惩戒与教育相结合，做到宽严相济”，第十二条规定“党员受到警告或者严重警告处分，一年内不得在党内提升职务和向党外组织推荐担任高于其原任职务的党外职务”。这些规定说明党纪处分的目的是“治病救人”而不是“治病杀人”，而且效力仅仅限于一年内不得升职。因此，四年前的党内警告处分不应当影响本次公务员报考和最终录用。

　　二、关于报考资格及其审查确认

　　《公务员法》第二十三条规定“报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件”，第十一条第（四）项规定是“具有良好的品行”。据此，公务员考试录用中所称的“良好的品行”的法律存在性质是作为报考资格条件而存在的。

　　根据《公务员法》第二十七条规定“招录机关根据报考资格条件对报考申请进行审查”、第二十九条规定“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检”，对报考资格进行审查和复查的法定职权主体是招录机关而不是被告渝中区人事局。

　　据上，招录机关渝中区政府大溪沟街道办事处已经依法完成对刘非报考资格的审查和复审后，刘非的合法报考资格已经完成了法律上的确认，是有法律效力、受法律保护的。

　　在重庆市本次公务员录用考试中，同时面向社会公开考试录用公安、监狱劳教人民警察，招警简章在报考条件中明确规定：“有下列情形之一的，不能报考：1、受过刑事处罚、劳动教养、少年管教的；2、有犯罪嫌疑尚未查清的；3、曾被辞退或者开除公职的；4、受到警告以上处分的（不含警告）；5、道德败坏，有流氓、偷窃等不良行为的；……”。这说明在重庆市统一组织的公务员录用考试中，即使受过警告处分，也是符合报考资格条件的。作为品行要求更高的人民警察都可以不受警告处分的影响而允许报考，那么，报考作为最基层最普通行政机关公务员，刘非四年前所受的警告处分更不应当影响其报考资格。

　　所以，招录机关和渝中区人事局不能在最后决定录用前的所谓“政审”环节中秋后算帐、翻脸不认。这就像一个人到大学要入学的时候，大学的学校或教育主管部门再去找借口说人家小学或初中入学资格有问题而不予录取入学。这是明显的滥用职权行为。

　　三、关于考察内容及考察的职权主体

　　首先，考察不是政审，政审不能代替考察。根据简章第六条的规定以及《公务员录用规定（试行）》（人事部令第7号）第二十六条的规定，考察的内容主要包括报考者的政治思想、道德品质、能力素质、学习和工作表现、遵纪守法、廉洁自律以及是否需要回避等方面的情况。这是对考试成绩优秀并进入考察范围的人选的全面考察；考察应当做到全面、客观、公正。而政审则主要是对审查对象的政治上的审查。《公务员法》、《公务员录用规定（试行）》乃至重庆市统一发布的2007年公务员招考简章，均无政审之说。本案被告以政审代替考察，不仅没有“做到全面、客观、公正”，而且也是于法无据的。

　　其次，即使以政审代替考察，根据《公务员法》第二十九条“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检”的规定，考察的法定行政职权主体是招录机关，本案中即是渝中区政府大溪沟街道办事处，而不是被告渝中区人事局。本案行政复议及行政诉讼答辩、庭审中渝中区人民政府及被告人事局本身所确认的由人事局委托办事处对刘非进行考察（政审）的做法，表明是人事局在行使考察权，这在法律性质上是被告越权行使了本来应当由招录机关行使的考察权。超越职权的行政行为当然是违法的行政行为。

　　再次，又即使根据招考简章第六条“考察由当地政府人事部门会同招录单位统一组织考察”的规定，本案也是被告与招录机关大溪沟街道办事处共同进行考察，而不是由被告人事局委托大溪沟街道办事处进行考察。被告人事局委托大溪沟街道办事处政审（考察）仍然是超越职权之举。

　　依此，被告以政审程序中发现刘非曾因生活作风问题受过党纪处分而不予录用是违反《公务员法》、《公务员录用规定（试行）》及重庆市2007年公务员招考简章的规定的超越法定职权的行为，是无效的。

　　四、关于提出拟录人员名单及公示的效力及职权主体

　　《公务员法》第二十九条规定：“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检”。《公务员法》第三十条规定：“招录机关根据考试成绩、考察情况和体检结果，提出拟录用人员名单，并予以公示。公示期满，中央……；地方各级招录机关将拟录用人员名单报省级或者设区的市级公务员主管部门审批”。

　　《公务员录用规定（试行）》第二十八条规定，“招录机关根据报考者的考试成绩、考察情况和体检结果，择优提出拟录用人员名单，向社会公示”；“公示期满，对没有问题或者反映问题不影响录用的，按照规定程序办理审批”。

　　据此，合法正常的程序应当是法定的考察机关大溪沟街道办事处依法自主根据考试成绩确定并对刘非进行考察，然后决定作为拟录名单提出，进行公示，然后再作为拟录名单上报审批。也就是说，如果招录机关大溪沟街道办事处未依自主职权确定考察合格进行公示，则在法律程序上还未能进入上报审批的环节。既然法律上还未能进入上报审批环节，则被告人事局亦无权对是否录用进行审批（行政决定）。

　　本案中如果是出现大溪沟街道办事处对刘非考察情况是否合格的结论拿不准而请示人事局的问题，在法律上应当是内部请示程序，人事局对大溪沟街道办事处的请示作出答复应当为内部答复。考察不合格不予作为拟录名单公示的具体行政行为依法应当由招录机关大溪沟街道办事处决定作出。被告提前越过考察、公示环节对刘非作出不予录用的“审批决定”是违反法定职权和法定程序的。

　　五、关于录用审批权的行使

　　《公务员法》第三十条规定：“招录机关根据考试成绩、考察情况和体检结果，提出拟录用人员名单，并予以公示。公示期满，中央……；地方各级招录机关将拟录用人员名单报省级或者设区的市级公务员主管部门审批”。

　　重庆市2007年公务员招考简章第八条第（一）项也规定：“考试、体检、考察合格，公示期满后没有反映问题或者有反映问题但不影响录用的，报市人事局审批录用”。

　　公务员法和简章的这些规定表明，是否录用的最后监督把关审批的权力是在重庆市人事局而不是在被告渝中区人事局。而且，根据对公务员法规定的系统分析，重庆市人事局对录用的审批权是监督权的性质，行使录用的行政决定权的行政主体应当是招录机关（详细分析参见刘家海《公务员录用制度若干问题的法律解析》，该文入选2007年首届中国法治论坛优秀论文，载法律教育网、广西公益诉讼网等多家网站，http://www.chinalawedu.com/news/21606/138/2006/10/ma5758715341310160024505-0.htm。）

　　因此，本案被告渝中区人事局以书面《通知》直接对刘非作出不予录用的决定，也是行使了招录机关大溪沟街道办事处的录用行政决定权和重庆市人事局的录用监督审批权，是超越法定职权的行政行为。

　　六、关于不得录用的法律规定

　　《公务员法》第二十四条规定：“下列人员不得录用为公务员：(一)曾因犯罪受过刑事处罚的；(二)曾被开除公职的；(三)有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。”

　　根据上述规定，除因犯罪受刑事处罚和曾被开除公职处分不得录用为公务员的情形外，其他不得录用的情形只有由法律作出规定的才合法有效。本案刘非仅仅是曾受党内警告处分，按照重庆市2007年的公务员招考简章明确允许报考录用为品行要求极高的人民警察公务员，当然也就可以依法报考录用为最基层最普通的行政机关公务员。

　　七、关于司法裁判规则

　　必须明确并自始至终地牢记，行政审判对被诉行政行为合法性的审查是司法依职权的审查、是全面的审查。其基本的也是根本的规则是，一个行政行为涉及若干环节或者若干情形，其中只要有一个环节、一个情形没有法律依据或者违反法律法规或者上位的行政规范性文件的规定，就应当判定为行政行为不合法或行政行为违法。

　　在本案中，被诉被告渝中区人事局以“在政审程序中发现刘非曾因生活作风问题受过党纪处分而根据《中华人民共和国公务员法》第十一条的规定不予录用”的行政行为，存在多个没有法律依据和直接违反法律、行政规章和招考简章规定的环节和情形，依据司法裁判规则，完全必须判定为行政行为不合法。

　　八、关于重庆市人事局的批复与本案的出路

　　我们注意到，在被告渝中区人事局在作出对刘非不予录用决定的通知前曾请示（或报告）重庆市人事局。市人事局公务员管理处回复：“若经严密考察，确属不合格，同意按规定递补”。该回复是一个内部性的、假设性的、指导性的意见。为解决本案争议的出路指明了方向。大溪沟街道办事处为慎重起见，在争议期间暂缓递补其他人员，客观上也为妥善解决本案预留了出路。

　　我们认为，比较体面的做法是，司法程序上以案情复杂为由报请延期判决，行政程序上以考察程序不严密为由退回大溪沟街道办事处重新按规定作出考察（不是政审）结论，暂停渝中区人事局二〇〇八年一月十七日作出对刘非不予录用决定的《通知》的执行。待大溪沟街道办事处重新作出考察结论后依法定程序公示、层报重庆市人事局审批，刘非撤回起诉。