（530022 广西　南宁市规划管理局　刘家海）

 

　　[提要] 本文是《立法学方法在行政诉讼中的运用研究》课题公务员录用纠纷专题诉讼研究的成果之一，主要为深化对广西人事厅2005年公务员报考资格纠纷案诉讼及为对广西人事厅2006年公务员报考资格纠纷诉讼作理论准备，写作时间为2006年8月至11月。文章以《公务员法》为背景从立法与政策、立法与政治、立法与社会、立法技术和立法救济等的全新视角，对设置年龄、学历为主的公务员报考资格条件的违法性进行了系统深入独到的分析，有较强的理论独创性和现实针对性。

 

　　[关键词] 国家意志 立法表达 法律保留 法律解释 科学人才观 社会公平

 

　　一、问题的提出及回答的方法

 

　　《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）于2006年1月1日起施行。自此，国务院行政法规《国家公务员暂行条例》（以下简称《公务员条例》）和人事部《关于印发<国家公务员录用暂行规定>的通知》（人录发[1994]1号）文件（以下简称《通知》或《暂行规定》）以及各地、各部门自称以《公务员条例》和《通知》为依据制定的各种规章或其他行政规范性文件，在法律的形式上宣告废止。但是，2006年中央机关公务员录用考试的高学历资格限制条件依然如旧，将年龄从《通知》规定的一般35岁以下放宽到36岁，也没有带来任何制度性改变的意义和价值；各地报考的年龄和学历限制也依然是五花八门，丝毫没有松动的迹象。这种现象是符合《公务员法》，为《公务员法》所确认和保护的呢？还是不符合《公务员法》，为《公务员法》所抛弃和否定的呢？

 

　　对上述问题的回答，只有是或不是两种答案。

 

　　回答是的主要说法是：《公务员法》第十一条规定公务员应当具备的相应条件为年满十八周岁，具有符合职位要求的文化程度；《公务员法》第二十三条规定报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件。既然法律没有禁止规定上限，对文化程度的要求也不明确，根据《公务员法》第二十三条授权由人事部门规定报考公务员资格年龄上限和学历条件是自然的，而且过去一直也是这样做的。

 

　　我们认为这种说法是不对的。过去一直这样做并不表示过去一直是正确的，即使过去是正确的，也并不等于现在也就一定正确。

 

　　他们所说的法无禁止即可规定限制年龄上限，在社会上很有迷惑性，实际上是对行政法原则的歪曲。法无禁止即可为是民法上的原则，也是公民权利对行政权力实行抗辩的原则。政府行政部门依法行政，必须是有法律明确的规定和合法的授权才可以为。法律规定的行为模式（勿为、可为、应为等）是置在一定的权利义务体系中去规范的，勿为可以是法律直接规定的义务，也可以是相对于他方权利而产生的义务，并非以“禁止”二字为唯一标志。如果像他们这样不分法律原则适用条件而耍“无赖”浑水摸鱼的话，那么，人们也可以这样质问：《公务员法》没有规定禁止杀人，也未见我国现行的其他法律规定有禁止杀人的条文，岂不是人人都可以为盗贼[1]了！？

 

　　他们所说的学历在实务上实际就是指文凭，且文凭还要搞三六九等（全日制、函授、电大、自考、党校、职校等）的区别。事实上我们知道，文化程度的要求并不等同于对学历的要求，更不等同于对文凭的要求。人事部《通知》中规定，报考省级以上机关公务员应具备大专以上文化程度，《公务员法》规定公务员的条件要具有符合职位要求的文化程度：是文化程度而不是学历！但是所有招考公务员的简章，包括人事部的简章，普遍地动辄要求本科、硕士甚至博士学历。这说明他们是抛开法律规范的规定而自己搞一套[2]。

 

　　立法是一个表达国家意志的过程。我们不否认起草部门的某些人士在起草《公务员法》的过程中可能确实还存在继续坚持限制公务员年龄、学历等资格条件的想法，但是，这种个人（某种意义上甚至包括个人所在的组织）的想法没有能够在立法过程中被合法有效地作为国家意志表达出来。换言之，就是这种想法被立法表达的国家意志否定了，在立法程序中被过滤掉了！既然没有作为国家意志表达为法律的规范，那么，这种想法就不应该存在任何“法”的效力，自然就更不应该在法的实施中“夹塞”进来以“法”的名义和方式被执行。

 

　　所以，我们的回答是否定他们的意见的。

 

　　然而，我们在权力的汪洋中还只是沧海一粟，缺乏“一言九鼎”的权威，在社会及媒体上也缺乏宣传的版面，上面的批驳及正面意见的存在本身事实并不足以使我们的观点自然地得到广泛的认可和支持，我们仍需要更深刻的论证。本文尝试采用立法学的方法，依据《公务员法》的规定对公务员报考年龄、学历资格条件作合乎立法逻辑的解读，以求得更广泛的理解和稳固的支持，也希望同意及支持我们者加以宣传，以助星火成燎原势。

 

　　这里所说的立法学方法，主要是从探究法律规范如何生成并取得确定效力的角度出发来研究法律规范文本、条文的真正含义的思想方法。本文将主要涉及立法政策学、立法政治学、立法社会学、立法技术学、立法救济学等。需要说明的是，这些概念并无现成的借鉴，是笔者根据研究问题的思想方法“悟”得来的，具体的概念名称、含义和逻辑关系等仍可以作进一步的完善（但这些不是本文的主要任务）。

 

　　二、立法政策学解读

 

　　立法政策学的范畴，主要是研究国家执政力量的政策与立法的关系问题[3]。现代国家中几乎任何一个政党取得执政地位以后都不会不考虑把该党的政策变化为国家的意志——法律。我们在中国共产党执政并越来越重视用法律手段管理国家的条件下，党的政策无疑是作为制定法律和实施法律的依据和指导思想的。在我国当前的政治结构中，党的政策基本上也就是国家的政策。据此，我们可以用党和国家的干部政策和人才政策来诠释《公务员法》对公务员报考资格条件的规定。

 

　　在实行公务员制度之前，公务员和其他企业事业单位等组织的干部一起统称“国家干部”。改革开放以后，党的干部管理政策有一条主线：单位用人自主。在公务员管理上，通过公开招考的途径进行录用公务员，根本区别于公务员制度实施以前的不通过考试途径或者只在小范围内部进行不公开的考试而直接录用国家干部的做法。在直接录用国家干部的制度中，主要是强调“派干部”：各级政府人事部门代表国家录用干部，然后分配或分派到各用人单位。各用人单位相对来说是比较被动地接收干部。这种接收干部的被动程度当然视各单位的具体情况有所差异，并从严格的计划经济时期到改革开放逐步深入的时期逐步出现减轻的趋势。在20世纪80年代，随着《企业法》和《企业转换经营机制条例》的制定实施，企业用人自主权（包括自主录用、辞退和管理企业干部的权力）得到了法律上的确立。到20世纪90年代《公务员条例》的制定和实施，国家机关在政府人事部门的管理下录用公务员的制度得到初步的确认。但是，由于人事部随后制定的《通知》还比较多地沿袭计划经济时期的一些做法，加上各地人事部门在实际工作中均采取一些强化自身权力的做法，机关的用人自主权问题总体上解决得不如企业的好。在21世纪伊始即制定实施的《公务员法》总则中，明确规定了“上级公务员主管部门指导下级公务员主管部门的公务员管理工作。各级公务员主管部门指导同级各机关的公务员管理工作。”指导根本区别于领导，意味着指导者不能对被指导者作出指令性的、强制性的要求，被指导者与指导者之间不是服从的关系。这就进一步在法律上确立了各用人机关的用人自主权。《公务员法》在第十八条和第四章《录用》的规定中，更是集中、突出地展示了用人机关在招录公务员中的自主职权。至此，政府人事部门“录用”国家干部（公务员）“分派”、“分配”给各用人机关的历史残余最终在法律上彻底宣告终结。用人自主这条主线在《公务员法》实施后将继续坚定地向前走。

 

　　与用人自主政策伴行的另一条线——党的干部年轻化政策，是针对当时干部队伍严重老化的历史条件而提出来的，而且一直是作为政策执行：从1980年邓小平同志提出到1993年制定《公务员条例》都没有以在法律（法规）的形式固定下来。这表示着两方面的意义：一是干部年轻化政策以党的政策的权威指导着《公务员条例》的实施；二是体现着政策与法的灵活关系，即法可以包含容纳政策的内容，也可以包含容纳政策的变化。1994年人事部的《通知》可以看成是公务员录用制度改革中执行干部年轻化、知识化、专业化政策的一个文件。年轻化是对年龄的一般要求，知识化是对一般知识和能力的要求，专业化是对特定岗位工作技能或能力的要求，经过批准，报考资格条件可以放宽：这个政策性文件对公务员报考资格条件的规定是包含着政策的原则性，也体现着政策的灵活性的。应该说这是一个很好的文件。

 

　　法包含容纳政策变化的意义，在2003年中共中央国务院确立人才强国战略及相关政策的时候，有了开始显示出来的机会。2003年12月底全国人才工作会议以后，《中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定》提出了树立科学人才观的要求，提出了不拘一格选人才的要求。这意味着党的干部年轻化政策在经历了1/4世纪以后发生了质的改变！这种改变当然不是对过去干部年轻化、知识化的简单否定，而是哲学上辨证的否定之否定，是扬弃，是在肯定过去干部政策取得巨大成效的基础上适应新的历史条件以新的科学人才观为指导实行不拘一格选人才的新政策！

 

　　遗憾的是，虽然《公务员条例》和人事部《通知》本身具有的法的灵活性本来可以容纳科学人才观为指导的“不拘一格选人才”的新政策，但是各级人事管理部门和广大用人机关显然没有为新政策的到来和执行做好必要的思想准备和制度变革的准备。各级党委、政府和有关部门也没有像重视经济建设那样重视并为之建立相应变革的政治和社会动员机制，他们仍然依照自己的惯性、惰性运行。过去在执行《公务员条例》和《通知》的过程中存在的“该坚持的原则性没有坚持，该把握的灵活性没有把握”的状况丝毫没有转变。正是因为这些地方和部门该坚持的原则性没有坚持，该把握的灵活性没有把握，不仅出现了近年来频繁发生公务员录用纠纷的现象，而且导致社会把矛头指向了人事部这个《通知》的合法性上：仿佛人事部成了罪魁祸首似的！如果有关部门或有关人员稍为有把握政策原则性和灵活性关系的能力，这种现象和问题完全是可以避免的。

 

　　《公务员法》的政策背景情况怎么样呢？一是单位的用人自主权政策没有改变（但有很多人淡忘了，另外法律的发展对用人单位权力的制约性要求也增加了）；二是用人政策已经因科学人才观的提出特别是不拘一格选人才要求而改变。第一点是我们理解《公务员法》第二十三条与第十八条规定的含义及相互关系的基础，第二点则是理解《公务员法》第二十三条与第十一条规定的含义及相互关系的基础。

 

　　根据党的政策作为制定法律和实施法律的依据和指导思想的地位和作用，结合《公务员法》与《中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定》的出台过程，我们完全应该说《公务员法》是在科学人才观指导下的一部立法，其实施也毫无疑问应该是要符合科学人才观的要求。谁否认这一点，谁就不是一个有正常思想和思维的人，至少不是一个在中国政治和政策的正面环境下具有正常思想和思维的人。

 

　　2003年是《公务员法》立法最实质的起草阶段，这时也是全国人才工作会议筹备和《中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定》起草的关键时候。《中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定》于2003年12月底最终出台，2004年初中组部、人事部形成了《中华人民共和国公务员法（草案送审稿）》才由人事部报送国务院审批，2004年12月，十届全国人大常委会第十三次会议对国务院提请审议的《中华人民共和国公务员法（草案）》，进行了初步审议，在2005年4月十届全国人大常委会第十五次会议第二次审议后《公务员法》获得通过。在公务员法立法的两次常委会审议的公开报道中，没有任何关于需要坚持限制年龄、学历资格条件的讨论或说明，更没有常委会主动表示、被动同意或接受限制年龄、学历资格条件的立法意思，只能说明立法遵从和服从了党的新的人才政策，没有在立法中表达限制年龄、学历的意思。

 

　　如果在《中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定》提出树立科学人才观，强调不拘一格选人才的政策后紧接着出台的《公务员法》表达的仍然是过去公务员录用管理实际工作中限制年龄、学历等与党和国家新政策相悖的做法的立法意思，那么这部《公务员法》就直接出现有违背《宪法》和《立法法》中确定的坚持中国共产党领导的嫌疑了，《公务员法》就与《中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定》相违背了：在中国共产党领导下的社会常态和政治常态中，身为中共中央总书记、国家主席的胡锦涛同志能签署这样的法律颁布实施吗？显然不能。

 

　　所以，在党的科学人才观指导下，坚持德才兼备原则，把品德、知识、能力和业绩作为衡量人才的主要标准，不唯学历、不唯职称、不唯资历、不唯身份，不拘一格选人才，应该坚定地成为实施《公务员法》、改革公务员录用制度，做好公务员录用工作的唯一正确的选择和出路。那些在公务员录用考试工作中僵化、教条、机械地执行年龄、学历资格限制的做法，在《公务员法》制定实施前就已经是错误的，在《公务员法》出台实施后更应该毫无疑问地、坚决地抛弃。

 

　　三、立法政治学解读

 

　　政治是人们围绕公共权力而展开的活动以及政权组织运用公共权力而进行的资源的权威性分配过程。政治学一般研究政治体系中的国家、政府、集团和政治人及其相互关系，包括统治、管理及政治参与等活动，并延及民主、人权等范畴。立法政治学主要研究各政治力量在立法过程中的意思表示或利益表达以及这种表示或表达的结果。为方便起见，我们这里主要讨论中央行政机关与国家立法机关在《公务员法》立法上的意思表示。

 

　　（一）关于公务员年龄条件问题

 

　　1、国务院提交给人大常委会审议的《公务员法（草案）》除了“年满18周岁”以外没有明示其他的年龄限制，这在立法的语言表达上应该理解为默示至于法定退休年龄。最后颁布实施的《公务员法》第十一条第（二）项规定公务员条件为“年满18周岁”，与《公务员法（草案）》的明示表达是一致的。这种意思表示用语言逻辑过程表示为：

 

　　　　LET A=B        公务 员 年 龄 条 件       =  《公务员法》第十一条第(二)项的条件

　　　　LET B=C    《公务员法》第十一条第(二)项的条件  =   年满18 周岁

　　　　TO  A=C         公务员年龄条件           =    年满18 周岁

 

　　按照这样的逻辑表达，公务员的年龄条件就是年满18周岁起至法定退休年龄止，公民在18 周岁以后至退休年龄以前进入公务员队伍都是符合《公务员法》立法意思的逻辑表达的[4]。

 

　　2、在理解《公务员法》第二十三条“报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件”规定的时候，公务员管理部门和用人机关认为这表示授权他们还可以像执行《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号）那样再规定包括年龄35岁以下之类的公务员报考资格条件。中央行政机关在立法过程中没有这样明示的意思表达，是否有这样默示或暗示的意思我们不得而知。但是我们可以明确知道，如果中央行政机关作这样的默示或暗示，则是与第十一条的法律表达逻辑过程和逻辑结构不相统一了。所以，如果中央行政机关一旦公开表达出在18周岁以上再限制公务员报考年龄的意思，必然会遭到国家立法机关的公开明示的否定。

 

　　3、也许由于中央行政机关没有明示要限制诸如35岁以下报考资格条件的意思，国家立法机关机关也没有在《公务员法》第十一条之外或第二十三条规定中明示反对这种年龄资格限制的意思。是否这样就意味着国家立法机关认可这种资格限制了呢？回答是否定的。首先，国家立法机关立法过程是对立法草案的审议，在《公务员法（草案）》中没有表达出来的意思，国家机关如何审议？无从审议。既然未经过审议，将这种意思表达转化为国家意志的表达就更无从谈起！其次，国家立法机关在第四十五条第三款的规定中逻辑性地表达了在最低年龄条件以上不再限制年龄资格的立法意思。该款规定“确定初任法官、初任检察官的任职人选，可以面向社会，从通过国家统一司法考试取得资格的人员中公开选拔。”人大常委会在审议《公务员法（草案）》时对确认通过国家司法考试不再重复参加人事部门组织的公务员考试的问题专门作出过立法说明。我们明确知道，初任法官、初任检察官基本上都应属于录用范畴的主任科员以下相当层次的非领导职务公务员，而国家统一司法考试是没有过去行政机关公务员录用考试那种35岁以下、32岁以下、30 岁以下、28岁以下、27岁以下、25岁以下、23岁以下等等五花八门的年龄限制的（《法官法》、《检察官法》规定初任法官、初任检察官的年龄限制为年满23岁）。所以，《公务员法》将法官、检察官纳入公务员体系之后，逻辑性地表达不对进入公务员队伍担任主任科员以下层次非领导职务的年龄资格进行限制，这是合乎法理和情理的。

 

　　4、鉴于报考公务员涉及公民政治权利，国家立法机关在《立法法》第八条、第九条确立了法律保留原则，而且是把政治权利事项作为绝对保留事项，即该规定排除了中央行政机关（和其他机关）对有关剥夺公民政治权利的事项作出规定的权力。因此，除国家立法机关制定法律以外，中央行政机关和其他机关要在《公务员法》第十一条规定范围之外对公民报考公务员的资格（权利）作出限制（剥夺）的规定，都是为国家立法机关所否定的。

 

　　5、中国政府（中央政府）在1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，中国高层也在研究通过国家立法机关批准该加入《公约》的问题。在这种背景下，中央行政机关和国家立法机关亦不可能表达允许在法律之外公开限制公民政治权利的做法。

 

　　综上所述，我们可以充分认定，《公务员法》没有表达授权公务员主管部门和招录机关限制公民报考年龄资格剥夺诸如35岁以上人员报考权利的意思（对该法第二十三条所谓“授权”在立法表达上的真正含义，我们将在本文第五部分立法技术学内容中作进一步的分析）。

 

　　（二）关于学历及文化程度问题

 

　　学历与文化程度在公务员立法上的表达，显示的是权利本位与权力本位之争，前者表明立法者较注意从尊重和维护公民权利的角度来表达公务员条件的立法意思，后者表明立法者主要从方便管理者行使权力的角度来表达公务员条件的立法意思。当这些立法意思通过立法程序表达为国家意志（即法律通过审议表决并公布实施）以后，围绕公务员录用法律关系主体即公民与公务员管理机关及用人机关之间的权利义务体系就有明显的、质的不同。

 

　　以权力为本位的观念出发，公务员管理机关及用人机关不但将学历简单化为文凭，而且自认为可以根据自己的主观需要进一步将文凭规定为全日制学历的文凭，规定为硕士、博士学历和文凭。这就大大地排除了报考公民的范围：招录公务员职位对无学历或无文凭而具有同等文化程度的人封闭，对非全日制学历的函授教育、电大教育、成人教育、党校教育、自学教育等文凭的人封闭，许多职位对本科以下的人封闭，．．．．．．。在这个权力的外壳封闭下，不但公民的政治权利无法表达，国家立法机关的意思及其所代表的国家意志也无法表达，多数公民基本上处于无权利无救济的境地。这是目前实际情况的反映，所幸的是这种做法在公务员法的立法过程中没有被国家立法机关所确认。

 

　　以权利为本位的观念出发，立法的逻辑起点首先是确定某种权利，然后围绕权利来设计和实施相关的管理制度。我国公务员立法规定公务员录用制度时，对其中报考制度的立法规定是体现了这种制度设计的，即是以报考者为主体、以报考者权利为坐标来表达的。

 

　　早在《公务员法》之前的人事部《关于印发<国家公务员录用暂行规定>的通知》中，就规定报考省级以上政府工作部门的国家公务员，应具有大专以上文化程度；报考的报考市(地）级以下政府工作部门的，应具备省级录用主管机关规定的文化程度（按逻辑关系当然是低于省级以上政府工作部门的文化程度，比如《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》（桂政办发[1996]13号）的规定是高中以上文化程度）。

 

　　在国务院报送的《公务员法（草案）》中，曾用学历条件的要求代替文化程度条件的要求。但是，这个立法意思的表达被国家立法机关否定了。根据全国人大法制委副主任胡光宝等的解释，在《公务员法（草案）》中对公务员条件相关规定的用词是“学历”，但是考虑到学历的含义比较狭窄，已经不能说明一个人的文化水平，所以，还是采用了涵盖面比较宽的“文化程度”一词 ，这样，一个人也许没有学历，但是通过自学其文化水平也可以达到相应的程度，也应该是符合相关报考条件的[5]。根据国家这样的立法意思表达，相应地要求公务员管理部门或招录机关必须采取一定的方式、有一定的程序为那些具有相应文化程度而不单指是学历（文凭）的报考者提供接受其报考的机会，保证其报考的权利。如《公务员法》第二十六条规定“招录机关应当采取措施，便利公民报考”也正是这种立法思想的体现。

 

　　值得研究的是，《公务员法》虽然在立法上表达了以文化程度取代学历（文凭）的意思，却没有从法律的层次上明确表达出以什么方式表示一个公民具备公务员条件所需要的文化程度，也没有表达出文化程度与公务员职位之间的对应关系。这样，《公务员法》第二十三条有关“报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件”的 规定就很容易被理解成为授权公务员管理部门（延及用人机关）设置学历或类似学历资格条件的一个非常诡秘的空间。

 

　　表面事实是，法律起草部门和立法机关的工作部门都没有为何种何类的公务员职位需要何等文化程度以及如何表达文化程度作出法律上明确规定的准备。出现这种没有准备的情况首先可能是起草部门立法意愿上的不足（他们没想到草案中的“学历”要求会被否定）。其次在客观上似乎谁也不具备为文化程度直接作出可识别的层次或等次划分的能力。所以，文化程度作为公务员的条件无法在立法上作出清晰的表达。换言之，文化程度作为公务员条件只是人们习惯观念上的感性需要（觉得没有文化怎么能当公务员？），在立法上并不具有真实的可表达性。因为“文化”一词在汉语里的基本含义主要就是一般知识和文字能力。学历与文凭在一定程度上具有标识文化程度的意义，但学历与文凭并不等同于文化。文化程度的群体优势或差异及个体之间的优势与差异，更科学、有效的方法则是通过专门的测试或通过不同行为主体彼此之间在特定的行为过程中进行比较来加以区别。从这个意义上说，在考试录用公务员的范畴内，文化程度并不属于公务员报考的资格条件，而应该是属于作为报考人员在考试录用过程中竞优的表现。所以，立法机关不对何种何类的公务员职位需要何等文化程度以及如何表达文化程度作出法律上的规定，不管是有意或是无意所为，都不失为一种明智而正确的“做法”。

 

　　从立法政治学更深层次的意义上解读，立法机关不对公务员文化程度的具体表达作出法律上明确规定的做法，根本的原因在于立法机关工作部门与法律起草部门之间微妙的力量对比关系。显而易见的事实是，如果起草部门要求在《公务员法》中明确规定文化程度的具体限制或授权公务员主管部门作出限制，国家立法机关工作部门及法案的审议表决机关无疑不能接受；如果国家立法机关工作部门在法案中明确写进反对及取消文化程度限制的文字，则起草部门亦不能接受。在《公务员法》必须限时通过的情况下，起草部门和审议机关大家都在“玩沉默”，在二十三条的语言文字上搞模糊也算是一种出路。

 

　　这样才可以解释为什么国家立法机关否定《公务员法（草案）》中以学历（文凭）为公务员资格识别条件的规定以后，未见在审议程序中对这个否定做过正式的说明，也未见起草部门采取什么“补救措施”。起草部门也许以为可以通过二十三条的“授权”重新获得具体限制报考者文化程度的权力。国家立法机关工作部门则是借助立法科学的其他规则来表达他们的真实立法意思，从而达到否定和不支持起草部门限制公民报考权利之想法和做法的目的：如期望《公务员法》第十一条第（七）项 “其他条件” 由“法律规定”和第十八条“各机关”（招录机关）的法定职权可以对起草部门的想法或做法有所抑制；或者希望、相信《立法法》的法律保留制度和司法审查（行政诉讼）制度能够对起草部门和其他公务员主管部门根据第二十三条采取的一些做法进行合法性的规范和把关。

 

　　总之，当我们不是把国家立法机关的意思表达放在孤立的《公务员法》的某一个点上（比如第二十三条）作形而上学的理解而是放在一个体系或系统（如《公务员法》第十一条和第十八条，《立法法》第八、第九条，第七十九、八十七条，以及宪法等）上来观察的时候，起草部门欲通过《公务员法》第二十三条的“授权”获得限制公民的文化程度或学历资格的权力的想法是与法律规则体系冲突的，即与国家立法机关已经作出的正常的立法意思表达是相悖的。《公务员法》第二十三条对省级以上公务员主管部门的“授权”，依据行政组织法下级服从上级的原则可以在某种意义上对抗第十八条的“各机关”，但不能对抗立法机关和国家立法意思所表达的公民权利，即不能对抗报考的公民（对《公务员法》第二十三条与第十八条之间的关系问题，我们将在本文第五部分立法技术学内容中有进一步的讨论）。

 

　　四、立法社会学解读

 

　　社会是人和人的关系构成的整体。任何的人、任何人和人的社会构成，都是社会中的存在。“创制”或“发现”法律的国家、政党、政权、政策都存在于社会之中。任何立法者都不是一个孤立的人或组织，因此任何立法也不可能是立法者“闭门造车”的产物。法律必须反映社会，反映社会生活。只要不是完全暴政的国家，其法律一定会或多或少地为着或顾及到社会的利益和需求。中国共产党、人民代表大会和人民政府都代表着最广大人民群众的根本利益，国家的立法当然不可能完全脱离、不顾及社会和人民群众的要求。我国《宪法》规定，要“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。《立法法》在总则第五、第六条中明确规定：“立法应当体现人民的意志，……，保障人民通过多种途径参与立法活动”；“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。这些是我们研究立法社会学问题的宪法层次的法律依据。

 

　　立法社会学主要讨论在立法过程中对社会利益和需求的考量及如何表达这种考量，并讨论在法律实施过程中如何反映、体现和顾及这种考量。立法社会学视野一般主要涉及立法与社会基础，与社会意识形态，与社会伦理和价值，与社会结构，与社会个体、组织及整体关系等范畴；可以涉及社会存在、社会价值、社会发展等哲学性的范畴；可以涉及社会管治、社会动员、社会变革等领域的问题。在民主发育比较充分体制里，立法社会学在某种意义上可以通俗而简化地表达为立法与民生、民意的关系。

 

　　“五四”运动以后，平等、自由、民主观念逐步地成为我国社会普遍的价值观，在改革开放以后，更是迅速地成为社会主导的乃至比较核心的价值观。当前开展的社会主义法治理念教育也把维护社会公平正义作为重要的内容。在公务员录用制度的层面上，过去《公务员条例》规定“国家公务员制度……坚持为人民服务的宗旨和德才兼备的用人标准；贯彻公开、平等、竞争、择优的原则。”现在的《公务员法》也规定“公务员的管理，坚持公开、平等、竞争、择优的原则”。这些都充分表明公务员条件和公务员报考资格条件的立法是受到社会的主导价值观的指导和制约的，并非是立法者随心所欲，更非是起草部门暗地里“念念有词”的癔想。核心价值观或主导价值观是建立理性社会的基础。理性的社会要求我们在思考任何问题的时候，要有是非观念，讲逻辑，而不能凭主观随意性甚至把个人好恶放在第一位。把个人好恶放在第一位的思想和做法是纯粹官本位的想法和做法。

 

　　从对社会个体尊重和社会公平的角度看，那种以59岁考上公务员会增加用人成本——换成另一种说法是“占国家的便宜”——为由拒绝放弃资格条件限制的做法，是非理性的。一个生理和心智基本正常到足以产生考公务员想法的人，必定有所劳作从而对社会有所贡献，绝对不可能一辈子游手好闲只吃饭不干活专门等到59岁去考公务员占国家的便宜！即便是真的有人像范进一样考到老了，考到疯了，等到得了功名，他仍然是要做官做事做贡献的，岂有白占便宜的？事实上，按照目前我国的公务员管理体制，到了一定年龄即使不考公务员，还是有其他诸多不同的渠道“调任”公务员领导职务的。担任领导职务所占用、耗费的资源比一个考进去的主任科员以下非领导职务的公务员要大得多，而前者未必能比后者对国家和社会有更大的贡献，相反，由于这种“调任”连考试录用公务员那种“公平、公开、公正”的形式程序都不需要，它在权力观、政绩观乃至人生观、价值观等方面给人的心灵烙下什么样的真实印记、能否真正给我们的社会带来什么益处，就更难说了。再说，我们现在的公务员录用考试并不是单指非公务员从社会进入公务员队伍的录用考试，而是指具体的用人机关即招录机关在公务员录用主管部门的组织下通过考试录用从事某一或某些特定职位工作的公务人员，参加考试的人包括社会人员，也包括基层行政机关、党群组织和国家企业事业单位的在职人员，他们当中大量的人本来就是公务员或者在现行干部管理体制中在政治经济上享有与公务员同等或类似待遇的人，他们随时需要服从组织部门对他们工作部门、单位和具体岗位的变动（包括交流、调动等），对他们来说，年龄、学历和其他公务员报考资格条件不但对国家和单位的用人成本没有实际意义，而且他们以录用考试或者其他途径方式进出公务员队伍在总体上看也没有法律变化上的实际意义，只是对某些特定个人来说多了一种可能谋取个人发展机会的途径而已。

 

　　从横向国家比较的角度看，以保证公务员队伍素质为由而主张限制年龄、学历等资格条件并无多大的社会价值和说服力。一些发达国家如德、法、英、美等的法律对公务员特别是普通公务员和初级公务员考试的年龄、学历等资格条件的限制并不是很严格（有的视公务员群体为社会精英，有的视公务员群体为一般社会职业，并无特殊荣耀）。美国、日本的国家公务员考试对学历向来亦无限制。我国台湾地区的公务员考试一般也无年龄限制，初等考试无学历限制，普通考试只要求高中文化程度。

 

　　从国内其他领域提供的比较事实来看，一般地取消资格限制对社会并不会产生什么有害的作用，既不会妨害正常的社会管理秩序，也不会影响社会的运转效率。如2001年国家教育部取消了高考考生婚否及年龄（不超过25岁）的限制，当年全国的“高龄”考生为16265人，录取1924人，与260万的招生规模相比，录取率仅仅为万分之七点四左右[6]，如果以当年考生为基数统计，高龄考生的录取比率还要大大降低。这样的比率在统计上完全可以将其忽略，以至此后这方面的信息对媒体几乎没有再关注的价值了。这个比率与近年来我国年均查处的贪官率百分之零点八[7]相比，还不到查处贪官率的10%，更是微不足道。另据学者的统计，我国台湾地区尽管不限制公务员考试的最高年龄，但实际高于35岁的人数在高等考试中大约只占4.1%，而高于40岁者大约只占 1.0%；普通考试中高于35岁者大约只占3.4%，高于40岁者平均大约只占0.7%[8]。这样的比率在公务员队伍整体中的分量也几乎可以忽略不计，但是其所反映出来的法律权利保护功能在社会生活中的作用却是不可估量的。

 

　　有一种貌似维护社会公平的说辞是，限制超过一定年龄的人报考可以照顾社会就业，避免和年轻人抢饭碗。实际上，靠寥寥公务员职位空缺的补充来解决社会就业乃是杯水车薪的事，公务员职位也不具备分担社会救济的功能。从各地各用人机关执行的五花八门的年龄限制（如23岁以下、25岁以下、27岁以下、28岁以下、30岁以下、32岁以下、35岁以下等等）规定看出，上述说辞基本上也是骗人之词、欺人之谈。另外，在执行年龄限制的同时都伴随着对学历诸多的限制。动辄要全日制本科学历，社会上非全日制本科及大专以下的大量人员就被排除了；动辄要硕士、博士的报考资格，本科以下就被排除了。这样，社会上需要就业、择业的人才主体部分的80%以上群体的就业择业机会都在这种学历限制中被剥夺了！何来社会公平？理性运行的国家立法机关在制定《公务员法》过程中不可能破坏高位先定的公民权利和政治权利保护制度去为这种明显虚伪的“维护社会公平”说辞而授权公务员管理部门及用人机关制定限制年龄、学历以剥夺公民权利的。

 

　　按照中国人的习惯，在一个具体的用人单位里个别补充公务员时希望需要年纪轻学历高的人，似乎有着某种可以理解的正当性。其实，理性地看也是有问题的，要年轻不过是机关里论资排辈规则使然，并意味着新进来的年轻人一般比较听话；高学历在一般机关里特别是比较基层的机关里其装点门面的功能要比实用功能大[9]。事实上，在我国公务员队伍的权力体系结构中，以考试方式录用的主任科员以下非领导职务的公务员在多数机关里基本上是属于“打杂”、“跑腿”的脚色，做一些基础性的业务工作，只要具备正常的智力和专业技能即可，年龄和学历等因素不具有太大的人才标识功能和选择功能。事实上，从人才成长规律看，如果不是以培养选拔领导干部的职位官阶升迁为导向的话，一个能够通过考试录用进入公务员的40岁大专文化程度的人往往要比一个年未而立的从校门到校门出来的研究生更懂得珍惜其岗位工作，从而也会更勤勉敬业。

 

　　执行苛刻的、主观随意性的、非理性的年龄、学历及其他资格条件对共产党的辩证唯物主义世界观有着极大的破坏性。在年龄问题上典型的例子是，2003年广西的公务员考试要求年龄35岁以下的计算截止为1968年4月13日后出生，而笔者本人的登记出生时间为1968年4月12日，正好超过规定时间一天，就丧失了报考资格。事实上，在其他诸多如23岁以下、25岁以下、27岁以下、28岁以下、30岁以下、32岁以下等等的限制中，碰上类似笔者遭遇的人不少，而且每年、每个地方都会大量地产生。人事部门的招考文件没有任何责任和任何理由地签发早一天或迟一天，冥冥之中人们的命运就给划了一道不可逾越的鸿沟，35岁者甚至面临从此打入地狱永不超生的境地！学历上要求全日制本科或硕士、博士研究生，实际上就等于对大多数“读书人”在学业上求上进的主观努力的全面否定！这意味着你再努力也没有用了”！

 

　　有一种说法是：“三百六十行，行行出状元，你干嘛非得往公务员这里挤呀？”听起来很有道理，但这话是把公务员当成某些人的自家菜园了，就他自己在里面行，他不点头别人进去不得。这种论调的骨子里只有两个字：“封建”，就是圈起一块地盘，自己在里面做起老大。公务员队伍是管理国家和社会事务群体，公务员也是一种正当的职业。公民爱自己的国家和社会，想进去为国家和社会做点事，有错吗？公民在法律上层面追求自己的利益，想进去获得一份别人看起来稳定体面的工作，有错吗？其实，公民如何就业、择业本身并不是问题。问题在于，立法上认真对待公民的权利，注意维护公民合法、正当的利益，是社会文明的基本要求和体现，也是法制文明的要求和体现。公民无论处于什么社会阶层、无论从事什么社会分工、无论居于什么社会角色，他们都应该是平等的，有尊严的。我们的《公务员法》规定“公务员的管理，坚持公开、平等、竞争、择优的原则”，基本上是体现了至少是顾及了这个尊重公民权利和利益的精神的。

 

　　尊重和保护公民权利，这其实是立法的社会动员和社会变革功能要研究的重大课题。《吕氏春秋》中说“凡用民，太上以义”，那是说统治者要使人民有所听从，最好的办法就是施以仁义。在我们现代人民当家作主的国家里，宪法和其他基本法律已经将平等权利、政治权利以及其他基本权利直接规定给公民，政府所要做的就是如何把人民的权利维护好、落实好。在这个层面上，公民（人民）的权利是第一位的，行政部门的权力是第二位的。后者在性质上是为前者服务的。如果我们的行政机关总是比较多地在人民需要权利的时候限制它，剥夺它，在人民需要福利的时候与民争利，那是要影响人心向背的。相反，给人民的每一个机会都有可能转化为国家兴旺发达的力量源泉。《公务员法》在立法上不表达限制公民政治权利的资格条件是符合宪法基础层面上的社会价值和社会需要的。行政机关和司法机关在实施《公务员法》过程中当然也不能背离这种社会价值和社会需求，尤其是不能普遍地长期地背离这种社会价值和社会需求，否则就会有走向社会对立面的危险。

 

　　五、立法技术学解读

 

　　在《立法法》、《公务员法》和本文语境下的立法技术学，主要是研究法律制定过程中立法意思表达的技术性方法问题，即研究一定的立法意思如何确定地表达出来并且使得这个被表达出来的意思在现有和将来的法律规范体系中获得及保持其效力。本文探讨的立法技术学主要探讨立法语言学的问题，并简要涉及立法文本结构学和立法协调学的问题，以此揭示招录机关或公务员录用主管部门设置和执行年龄、学历乃至政治背景等报考资格条件是不符合《公务员法》立法意思的科学表达的。

 

　　（一）立法语言学

 

　　立法语言学的任务是研究如何通过语言文字包括标点符号的使用，特别是通过概念词、连接词、情态词等的运用，在一定的句子、条文里将立法的意思确定地表达出来。某些特殊语境下，还要特别注意法律意思的非语言表达。

 

　　立法语言学对法律规范文件含义的解读是从立法者的视角去研究法律规范在其立法时所表达的意思，这与法律解释学中的文义解释方法具有质的不同。前者的研究方向是由内向外地揭示立法意思的表达，后者是由外向内寻找法律规范的含义；前者的方向和任务涉及到查明立法者在立法中表达什么样的意思以及为什么这样或那样表达其立法意思，有些类似于法律解释学中的目的解释方法，后者则主要将焦点放在语言文字上，一般不考虑根据语言文字得出的结果是否与立法者在理法时表达的真正含义。

 

　　1、概念词

 

　　这是构成通常立法表达的最基础的元素，是表达法律规范、法律关系乃至构建法律体系的基础，犹如人的细胞是构成组织、器官乃至系统和整个人体的基础。概念词含义清晰和确定，用该概念词表达的法律关系内容即权利义务才能清晰和确定。概念词含义的确定方式主要有三种：（1）法律条文中直接定义；（2）法律条文中未直接定义但给定了限制条件；（3）法律条文中未作定义也未作专门限定，意采通常含义。法律文本中比较重要的概念词一般不宜采用第三种方式，因为这往往比较容易在法律的实施过程中发生歧义。

 

　　在《公务员法》里，职位资格条件是一个很重要的概念词，在其中的录用制度中，职位资格条件更是最重要的概念词。这个概念词是采用第二种方式确定含义。职位资格条件法定含义的确定，不仅决定了招录机关与报考人员之间的权利义务界限，还决定了招录机关与公务员主管部门之间的权利义务界限。

 

　　根据《公务员法》第十八条的规定：“各机关依照确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例，设置本机关公务员的具体职位，并确定各职位的工作职责和任职资格条件”。第二十三条规定：“报考公务员，……应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件”。通过该法第二十五条“录用公务员，必须在规定的编制限额内，并有相应的职位空缺”和第三十二条“新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的，予以任职”的规定，可以确定第十八条的“各职位的任职资格条件”和第二十三条的“拟任职位的资格条件”在录用程序上是同一含义的概念词，可统称为职位资格条件；不同的只是所在条文的位置（语境）上的差异，前者为本机关原有职位也即空缺职位的任职资格条件，后者表示对报考者而言还是意愿指向的职位，须在公务员录用并待试用合格后才任职的职位资格条件。因此，第二十三条的“省级以上公务员主管部门”规定的职位资格条件与第十八条的“各机关”规定的职位资格条件均受“确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例、职位工作职责”的限制。第二十三条法律条文的语言表达上不重复第十八条规定的概念词限制条件，在语法现象上属于“承前省”：后一词虽然没有重复前一词的限定成分，但仍然是前一词的含义。

 

　　职位资格条件这个法定化概念表明，凡是符合各招录机关确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例、职位工作职责需要的报考资格条件就是合法的，报考者就必须服从；凡是不符合确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例、职位工作职责规定的报考资格条件就是不合法的，对报考者就没有法律约束力。同样，凡是符合各招录机关确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例、职位工作职责需要的报考资格条件就是合法的，公务员录用主管部门也必须受约束，不得非法干预招录机关依法设定职位资格条件；而凡是不符合确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例、职位工作职责规定的报考资格条件就是不合法的，公务员录用主管部门可以行使工作指导权和监督权予以纠正，行政复议机关和司法机关也可以依法将其确认为违法。

 

　　根据职位资格条件法定概念可以甄别，并非录用考试简章上公布的报考资格条件都属于法律意义上的职位资格条件。就一般职位而言，招考简章及所附职位表上规定的性别、年龄、体貌、学历、英语四六级、政治面貌、户籍地乃至工作经历等的限制资格条件均不属于职位资格条件（当然，更不属于合法的资格条件）。只有那些与招录机关根据其职能、规格、编制限额、职数以及结构比例所设置的职位、职责的工作需要紧密联系的条件（如专业知识、技能、特殊岗位的体格或语言能力要求等）才是属于职位资格条件，属于合法的职位资格条件。那些可以通过岗前培训和试用期一般性学习获得的工作技能（如一般职位的电脑打字等）也不属于报考资格条件。

 

　　综合管理、组织也是很重要的概念词，但是《公务员法》条文中没有直接定义，也没有给出两词含义的限制条件。按通常汉语理解，所谓综合管理，应指在一定的权力系统或范围内已有明确归属的特定职权以外的其他职权。《公务员法》第十八条已经明确规定了确定职位资格条件属于招录机关的法定职权，第四章其他条款也明确了录用的主体是招录机关（也即录用公务员是招录机关的法定职权），这些职权已经有特定归属了，就不能再被“综合”所否定或取代！所谓综合，更有将分散的材料、资料、数据等汇总整理组合之意[10]。这一点正好与该法《录用》一章中第二十二条规定的公务员主管部门负责组织录用工作的“组织”一词形成照应。所谓组织一词在汉语学和管理学上都是一个比具体的实施行为更上位的概念。组织在汉语词典里的含义是“安排分散的人或事物使其具有一定的系统性或整体性”[11]。在管理学上，组织是一种管理职能，是指把分散的人员或其他资源按照一定的目的要求以一定的秩序和相互关系连接起来而进行的一种管理活动[12]。公务员主管部门作为组织者，是一个比招录机关更高、更上位的行为主体：招录机关是在公务员主管部门的“组织”之下具体开展录用公务员的相关工作，根据《录用》一章其他条文的规定对报考人员为相关的具体行政行为。这样对综合管理、组织概念词的理解，又正好与《公务员法》总则中的第十条规定公务员主管部门对同级各机关的公务员管理工作“指导”的职权定位相符合。这些进一步说明，公务员主管部门设定学历、年龄等公务员具体职位录用报考的资格条件不仅在内容上是不合法的，而且也不符合其法定职权，是超越职权的，即是违反《公务员法》的。

 

　　2、连接词

 

　　法律语言中连接词的使用是一个很需要讲究的问题。曾有山东省德州市德城区人民法院行政庭向德州市质量技术监督局发出司法建议，让该局将《行政处罚告知书》中“你有陈述、申辩或要求听证的权利”一句做必要的修改[13]。法庭认为，告知书这是将当事人应同时享有的陈述、申辩权和听证请求权变更为只能选择其中一项，剥夺了其应当享有的权利，关系到行政执法中是否按法律规定履行处罚告知义务，甚至关系到整个行政处罚行为是否符合法定程序的问题。实际上，法官的这种“认真”有可能成为司法笑话，因为逻辑上“或”是选择关系但绝非“只能居其一”，而是可以在所有选项中任意选择，可以选择其一，也可以选择其二，也可以选择所有。查阅一下《行政处罚法》的立法说明就可以明白，听证也属于申辩的方式之一[14]。告知书的表达虽不够清晰，但并非违反告知义务及违反法定程序。

 

　　《公务员法》第二十三条 “报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件” 规定中使用的连接词“除……还……”，按照在日常生活用语的表达习惯，其意义一般可以认为是要同时具备本法第十一条规定的条件和省级以上公务员主管部门规定的资格条件，表示两种条件之间有并列关系，甚至略带有强调后者的意思。但是在法律语言上这个连接词则属于一个表意不清的用词：（1）按照立法体制，《公务员法》第十一条的条件属于“法律规定”的条件，而第二十三条的省级和中央公务员主管部门分别只能制定规范性文件和部门规章，法律规定与规章或规范性文件规定之间在内在逻辑上并非是并列的关系，前者效力等级高于后者，后者服从前者，与前者抵触时为无效。所以，该立法既不应表达强调两者的并列关系，也不会带有刻意表达强调后者的意思；（2）人事部主编的《<中华人民共和国公务员法>教程》一书中把《公务员法》第十一条规定的条件称为基本条件[15]，在此语境下，省级以上公务员主管部门的规定与第十一条的条件之间则应为递进的关系，有视省级以上公务员主管部门规定的资格条件高于第十一条的“法律规定”条件之上的语意。这多少给人“以我为尊”的行政规范凌驾于法律规定之上的惯性流露的感觉；（3）将省级以上公务员主管部门规定的资格条件与第十一条“法律规定”的条件相提并论甚至强调前者优于后者的做法或想法，其后果必然同时是将省级以上公务员主管部门规定的资格条件凌驾于第十八条规定的各机关确定的各职位的任职资格条件的权利（职权）之上，最终导致突破《公务员法》第十条规定的“上级公务员主管部门指导下级公务员主管部门的公务员管理工作，各级公务员主管部门指导同级各机关的公务员管理工作”的职权定位。这实际上是导致了对各招录机关干部管理自主权的否定（与此相对应，司法上典型的做法是普遍将公务员录用主管部门作为公务员录用纠纷中的被告反而不承认招录机关的被告资格和地位）。

 

　　《公务员法》第二十三条关于“报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件”这样的表述有立法政治学现实考量上的原因固然可以理解，但是立法政治学上的模糊表达并不必然需要以破坏立法学基本层面上的语言表达规则和法律规范体系的排列秩序进而造成执法和司法上的混乱并危害公民权利保护制度的存在和实施为代价。在确认（1）《公务员法》第十条中公务员主管部门对各机关“指导”的职权定位和（2）《公务员法》第十八条各机关依法确定职位资格条件的法定职权以及（3）《公务员法》第四章第二十二条及其他相关条款规定的招录机关为招录公务员的法律行为主体[16]的前提下，各级公务员主管部门实际上完全不应以外部的具体的行政行为方式与具体的报考者发生直接的行政关系（包括设定职位资格条件、参与资格审查并确定是否同意报考、体检、批准决定录用等）[17]。省级以上公务员主管部门规定资格条件的职权在立法体制中的真正含义应当是两层：（1）省级以上公务员主管部门有权对招录机关拟录用公务员的职位任职资格作出规定，排除过去省级以下公务员主管部门擅自对公务员录用考试资格条件乱规定的做法；并且（2）这种职位任职资格规定是在本行政区域内的普适性的规定而不是针对具体特定职位的规定。

 

　　据此，《公务员法》第二十三条的规定可以和第二十五条的规定（录用公务员，必须在规定的编制限额内，并有相应的职位空缺）联系起来，第二十三条规定的含义实际上更科学的表达是：“录用职位的拟任职所要求的资格条件应当符合省级以上公务员主管部门对任职资格条件的规定”（立法技术上可以将之作为第二十五条的第二款，第二十三条的条文实际上可以删除）。这样，立法上还可以与《公务员法》第十八条的规定呼应起来。这样的立法效果使得公务员主管部门从法律角色上更加明确地定位为制约招录机关擅权的公民权利的维护者，而不是像当前那样被广泛地认为是公民权利的侵害者。

 

　　3、情态词

 

　　情态词是可以表达说话者看法和态度的用词，在立法上可以借助来表达立法者设定可为、应为与勿为的行为模式。可为对应的是对授权性法律规则的表达，应为对应的是对肯定性的义务性规则亦即积极义务性规则的表达，勿为对应的是对否定性即消极义务规则的表达。

 

　　在行政法的范畴内，当以行政主体为规范对象时，如果某一特定行政职权行为既是权利也是义务，无需借助情态词表达。这些隐去情态词的法律规范分两种类型：一类是单纯对行政主体之间的职权划分（其义务是对国家的义务），另一类是在表明该行政主体拥有职权的同时包含着为实现相对人权利的义务性规范。前者如《公务员法》第二十二条规定的“中央机关及其直属机构公务员的录用，由中央公务员主管部门负责组织”，第二十七条规定的“招录机关根据报考资格条件对报考申请进行审查”，第二十九条规定的“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检”等：没有“分”到该职权的行政主体行使该职权即是越权、违法。后者如《公务员法》第二十一条规定的“录用担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法”，第三十条规定的“招录机关根据考试成绩、考察情况和体检结果，提出拟录用人员名单，并予以公示”等：除了表示没有“分”到该职权的行政主体行使该职权属于越权、违法外，还表示“分”到该职权的行政主体不按照这些规定行使权利并履行相应的义务时属于渎职、失职，也属于违法。当前的许多公务员录用纠纷中，即使抛开所设定的资格条件违反公民权利和政治权利保护的法律制度不说，单说公务员录用主管部门越权违法和招录机关失职违法的情况纠缠在一起的问题也是非常突出的。我们广西人事厅和各地各级政府人事部门、招录机关、报考人员以及其他相关的《公务员法》实施监督部门对公务员录用主管部门与招录机关之间的职权划分问题基本上还没有引起应有的注意和重视[18]。

 

　　在行政法范畴内，行政相对人不存在既是权利又是义务的“职权”行为。当立法直接以相对人为规范对象时，可为规则或规范即是对相对人的授权，相对人行使该权利时，相应的行政主体必须履行相应的义务。在赋权性法律制度或法律规范中（如行政许可或类似许可的行政行为、行政确认、行政给付等），应为规则或规范是相对人取得某项权利的应尽义务行为，当相对人尽了应为义务后即应取得相应的权利，相应的行政主体亦必须为与该权利相对应的义务。如在《公务员法》中，报考人员应当符合第十一条规定的法定条件和第十八条规定的合法的职位资格条件[19]，当报考人员提供了符合这两个法律条文规定条件的文件资料后，招录机关即必须接受其报考，录用主管部门也不得拒绝其报考[20]。

 

　　4、非语言表达

 

　　立法上的非语言表达是指在一定的法律原则或规则下，或者在其他一定的法律环境及语境下，某些立法意思必然可以而且能够比较清晰地推导出来而无需再用语言文字进行直接的陈述与表达。例如在逻辑语言里，规定了A=B就无须再规定A≠¬B，但是A≠¬B的意思必然已经不言而喻，“A≠B是错误的”这个意思也同样必然已经不言而喻。

 

　　如《公务员法》中关于公务员年龄条件的立法表达，年满18周岁就是年满18周岁，这是最低年龄，这就是说既没有规定最高年龄限制，也没有规定首次担任公务员（录用）的年龄限制。《宪法》规定国家主席年龄为年满45周岁，没有上限，当然也是没有首次国家主席的最高年龄限制。《法官法》、《检察官法》规定法官、检察官年龄为年满23周岁以上，也没有规定上限，通过国家统一司法考试作为初任法官、检察官的法定条件，国家司法考试也没有年龄上限。在《公务员法》制定和实施之前，《法官法》、《检察官法》就已经制定和实施了。在法律规范体系中，两法的效力至少高出人事部规定35岁公务员报考资格年龄的《通知》三个等级以上。《公务员法》扩大了公务员的范围把法官、检察官也纳入公务员，也明确规定通过国家司法考试就不参加人事部门组织的公务员录用考试了，而且不用参加人事部门组织的公务员录用考试的理由仅仅是避免增加考生的负担而不是因为年龄上需不需要及有没有上限的问题，考虑的是报考者是否具备报考职位的任职要求[21]。既然“一考”还是“两考”都是符合报考职位的任职要求，按照《法官法》和《检察官法》对年龄只有下限的要求和国家司法考试（包括其前身律师资格考试）没有上限的要求和多年来均不对年龄做上限的实践，显而易见，在立法机关的意思表达里，报考职位的任职要求里根本没有人事部门那种年龄上限的影子。《婚姻法》规定男满22周岁、女满20周岁可以结婚，也没有规定上限。在我国的立法表达里，也有对年龄下限和上限的表达，如《公证法》第十八条规定公证员的年龄条件25周岁以上65周岁以下（超过退休年龄）。如果按照人事部门的说法，法律没有规定上限就可以根据某种“授权”规定上限的话，根据宪法授予立法权那些省、市人大、政府也可以在法规或规章中规定，地方人大（或其常委会）选举、任命法官、检察官来个年龄上限，免得法官、检察官年纪大了老眼昏花容易办错案；婚姻登记也可以规定40岁以上不得登记结婚，因为岁数大了生育困难而且生育质量不高！如此岂不荒唐？可见，在立法规则里，《公务员法》不规定年龄上限就是没有年龄上限，这是非常清楚的。只要智力基本正常的立法者都不会在公务员年龄条件的年满18周岁后面加上这么一句“没有年龄上限”或“禁止规定年龄上限”！

 

　　也许有人认为，《公务员法》第二十三条对人事部门有具体授权，而《法官法》、《检察官法》和《婚姻法》对法官、检察官任命机关和婚姻登记机关没有具体授权，不能比。我们在此要申明：第一，第二十三条授权规定的职位资格条件应该是符合第十八条规定的与招录机关根据其职能、规格、编制限额、职数以及结构比例所设置的职位、职责的工作需要紧密联系的条件，并非指只要是人事部门规定的条件就都是职位资格条件。第二，更重要的是，在执政党及国家宪法承认公民政治权利保护制度和《立法法》第八、第九条规定的法律保留制度的情况下，二十三条的授权不足以剥夺和限制公民报考公务员的权利。第三，最为根本的是，因为法官、检察官的任命机关根据宪法层次（包括宪法典、组织法、立法法等）的授权有权制定法律和法规，婚姻登记机关也可以通过它的领导机关制定出地方性法规和规章，而二十三条授权的中央公务员主管部门顶多只能制定规章，省级公务员主管部门顶多只能制定规范性文件：在这种立法体制里，依据宪法授权制定的法律法规和规章的效力远比人事部门根据《公务员法》这样一部普通法律的授权制定的规章或规范性文件的效力高。这意味着《公务员法》第二十三条授权人事部门可以做的，法官、检察官的任命机关和婚姻登记机关都可以做；人事部门不可以做的，法官、检察官的任命机关和婚姻登记机关也可以做！所以，公务员报考资格问题的立法必须在公民政治权利和法律保留制度的纬度上共同遵循立法科学的规则，以此作为授权的共同规制，二十三条的授权才有意义。

 

　　总之，在我国的立法体制和立法的表达规则中，不允许公务员主管部门规定公务员报考年龄上限的立法意思是不言而喻的、明确的。

 

　　（二）立法结构学

 

　　立法结构学的任务是研究将比较复杂的立法意思在一个法律文本中合理地编排从而有序表地达出来。立法结构学一般需要处理章、节、条、款、项、目的编排关系，复杂的法律文本还要处理卷、编的编排。用立法结构学方法研究被制定出来以后法律文本以探求其立法表达的本原意思，通常需要梳理法律规范和法律条文的关系，梳理相近、相似和相邻的法律概念、法律规则和法律原则之间的关系。对公务员录用问题而言，主要通过对《公务员法》第十条、十一条、十八条、二十二条、二十三条、二十五条等规定之间关系的梳理，确定职位资格条件的含义，确定招录机关与公务员录用主管部门的法定职权，从而确认招录机关或公务员录用主管部门相关行政行为的合法性或违法性。具体的梳理工作，我们在《立法语言学》部分已经一并做了较详细而清晰的讨论（这里不再重复）。通过这种梳理，找出和厘清了相关特定法律概念、规则或原则的特定含义和准确含义，才能对招录机关和录用主管部门设置及执行年龄、学历等报考资格条件的违法性作清晰的结论。

 

　　为了拓宽展示立法结构学对揭示立法真实含义的重要性和效用，我们再举一个公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部69号令）把行政处罚的简易程序规定为现场处罚和非现场处罚（第七条和第二十五条）的对立法结构学把握不当造成理解错误的典型例子。《行政处罚法》中的简易程序是当场处罚的程序，该法第五章第一节之第三十三条规定“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定”中的“可以”当场作出行政处罚决定是相对于第五章第二节之第三十六条一般程序“不可以”当场作出处罚决定，而不是简易程序既“可以” 当场作出处罚决定、也“可以”不当场作出处罚决定[22]。公安部在2004年5月发布的《道路交通安全违法行为处理程序规定》把简易程序规定为现场处罚和非现场处罚，是因为没有对《行政处罚法》第三十三条法律规则与第三十六条法律规则之间的关系进行梳理而对第三十三条中的“可以”一词望文生义。

 

　　（三）立法协调学

 

　　立法的协调与立法的规范化密切相关，既涉及某一法律文本中复杂内容的安排与表达、也涉及不同法律文本之间的复杂内容安排与表达，甚至涉及在整个法律体系中复杂内容的安排与表达。立法规范化要求所制定的法律规范文件成为内部和外部均协调的整体，当然更要求在制定法律规范文件的过程中时刻注意法律规范文件的协调性。立法协调从制度的外部控制上一般需要考虑立法职权的划分、法律保留制度、授权立法的授权规则、但书制度、法律冲突规则的设置等；内部控制上是要考虑法律权利义务体系设计或设置的科学性，即通过法律权利义务的范围、广度、深度、轻重的设置、对照和区别，体现法律保护什么、鼓励什么、反对什么、限制什么、制裁什么以及保护、鼓励、反对、限制和制裁的程度之间的协调。用立法协调学方法研究法律规范文件中某些内容（特定概念、规则、原则）的含义，有利于防止和克服法律适用（包括解释和推理过程）中望文生义、断章取义的现象，更有利于防止和克服法律适用上的形式主义[23]及机械论[24]。

 

　　在《公务员法》对公务员报考资格法律规定的适用上，形式主义和机械论者会因为我国宪法和《公务员法》上没有写着“公民政治权利是……”而不承认报考公务员属于公民政治权利，因为《公务员法》没有写着“禁止限制年龄、学历”就认为人事部门“可以规定年龄、学历资格”，这既是强词夺理，也是不考虑法律保护什么、鼓励什么、反对什么、限制什么、制裁什么以及保护、鼓励、反对、限制和制裁的程度之间协调性的一种反映和结果。其实，《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）第二章就规定妇女与男子平等的“政治权利”，包括：参与管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务的权利；选举权和被选举权；培养和选拔为国家机关、社会团体、企业事业单位干部的权利等等。《妇女权益保障法》第二章中的第十一条甚至规定“居民委员会、村民委员会成员中，妇女应当有适当的名额”。 《妇女权益保障法》明确规定了担任干部乃至担任居委会、村委会成员都属于需要法律保护的妇女与男子平等的“政治权利”，由此及彼、由轻及重，担任公务员的权利属于公民政治权利的范畴自不言而喻。既为公民权利，自然关系公民合法权益，自然受国务院《关于全面推进依法行政实施纲要》有关行政机关依法行政制度的保护；既属政治权利，当受《立法法》中法律保留制度的保护。

 

　　在《刑法》中，剥夺政治权利作为对严重危害国家安全和其他一部分严重犯罪的犯罪分子（不是全部犯罪分子）所采取的制裁措施，也仅仅是剥夺其担任国家机关职务以及担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，并未剥夺其担任国有公司、企业、事业单位和人民团体其他职务的权利。也就是说，即使是被剥夺政治权利的犯罪分子，他也还具有担任担任国有公司、企业、事业单位和人民团体其他职务的权利。在公务员录用考试中，报考人员年龄大一点，学历低一点，都不是什么错，更不是违法犯罪的事，凭什么要剥夺人家的权利不给报考呢？况且，在公务员录用考试中，录用单位除了国家机关，还有按照公务员管理的党群组织、事业单位，即使是犯罪被剥夺政治权利的人，他也还具有担任这些组织和单位非领导职务的权利，凭什么无错无罪的报考人员年龄大一点或学历低一点，这些组织和单位也不给报考了呢？

 

　　六、立法救济学解读

 

　　立法救济学研究立法表达上出现瑕疵致使法律规定的含义不够周全或不够确定时采取措施加以弥补和补救的方法。

 

　　（一）立法瑕疵的属性

 

　　立法瑕疵是一种语言表达上瑕疵，它的存在并不影响立法意思表达的法律规范（或规定）的效力，该法律规范在执法和司法上依然是要直接地、确定地援用和适用。这使得立法瑕疵区别于立法错误、立法不适当和立法冲突。

 

　　立法瑕疵不是立法错误。立法错误是指因立法者过错（包括不应有的疏忽）而造成立法意思表达上的错误，具体为《立法法》第八十七条第（一）、（二）、（五）项的情形，可依照《立法法》第八十八条第（一）项后半句、第（二）、（七）项的规定予以撤销。立法错误的法律文本相应部分或全部因超越立法职权、违反上位法、违背法定的立法程序而具有违法性。这种违法性规定了立法错误中的“法”上无效的：不论是否被撤销均不具有法律效力，在执法和司法过程中均应被排除适用，不能因为没有被撤销而认为其合法、有效。

 

　　立法瑕疵不是立法不适当。立法不适当是指某一立法文本的部分或全部被上位的有权机关认为不适当而予以改变或撤销，具体为《立法法》第八十八条第（一）项前半句、第（三）、（四）、（五）、（六）项的情形。立法不适当原本的立法意思表达是合法有效的，只是被上位机关认为不适当而而予以改变或撤销：在被改变或撤销之前，该规定在执法和司法上均应被适用；只有在被改变或撤销之后，才失去效力而必须被排除适用。

 

　　立法瑕疵也不是立法冲突[25]（或称法律冲突）。在域内法意义上的立法冲突，各法律规范本身均为合法有效，只是在适用于特定事项时发生竞合现象而需要在诸法律规范中进行选择适用。具体选择适用规则为《立法法》第八十三条（同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定）和第八十五、八十六条（有权机关裁决）的规定。其中，依据八十三条选择适用的，选择结果不影响冲突各方规定的效力存在；依据八十五、八十六条规定经裁决选择适用的，裁决机关可以根据《立法法》第八十八条的规定以“不适当”为由改变或撤销冲突某一方的规定。

 

　　（二）立法瑕疵与立法救济

 

　　立法表达含义的不够周全反映立法意思表达与法的实施主体需求之间的差异性，表现为法律规定的不够完善，如立法表达了A1、A2、A3，而法的实施主体要求解决A1、A2、A3、A4。立法表达含义的不够确定反映立法主体与法的实施主体之间、法的各种实施主体之间对立法表达内潜与外显含义理解的差异性，如立法者表达了M，法的实施主体甲认为M表达了M1+M2+M3，乙认为表达了M1+M2+M3+…，丙认为表达了M1+M2+M3+…+Mn，或者甲认为M表达了M1，乙认为表达了M2，丙认为表达了M3，等等。

 

　　客观上说，这两种立法在语言表达上的瑕疵，原因在于语言文字表达功能本身的缺陷，即在立法者以一般专业人员的水平尽一般专业人员的谨慎使用语言文字后仍然出现的表达瑕疵，而不是立法者主观上的过错造成的语言表达错误，更不是立法者有意使用模糊语言逃避清晰表达的责任。

 

　　立法瑕疵虽然在立法意思表面层次上存在瑕疵，但是在实质上肯定了立法者与法的实施主体对立法表达的内在的同质性理解。这种同质性使得立法瑕疵明显区别于立法上的漏项：如立法表达了A、B、C，而法的实施主体（还）需要解决D。立法上的漏项通过新的立法来解决（包括制定新的法律及以修改法律的方式增加条款内容），也可以通过《立法法》第七条第三款规定的补充立法来解决。而立法瑕疵则需要通过法律解释的办法来救济。

 

　　我们之所以将通过法律解释来解决立法瑕疵的办法称为立法救济，缘于以下两方面的考虑。

 

　　首先，立法瑕疵对法的实施有着不可忽视的影响。立法表达的不够周全和不够确定会使得公众对法的实施主体之间的法律权利义务产生不同的理解，会使得法律关系主体之间对相对方的法律权利义务产生不同的理解，甚至不可避免地影响到司法机关对法律争议的裁判。这样，对法律需求和理解的差异可能会导致处理法律纠纷的人员和机关最终选择并非法律规定本身最真实、最恰当的含义，甚至有时会出现利用立法表达瑕疵故意选择和采信违背法律规定原本真实的含义。这种选择和采信的结果，使得一方或双方当事人的正当权益及合法权益受到侵害，所以，必须以法律解释的办法对当事人所受到的这种侵害给予救济。

 

　　其次，立法瑕疵在法律实施中存在导致对立法权侵害的危险和现象。对法律需求和理解的差异导致处理法律纠纷的人员和机关最终选择并非法律规定本身最真实、最恰当含义，以及利用立法表达瑕疵故意选择或采信违背法律规定原本真实含义的做法，实际上就是侵害立法表达的真实性和完整性。在我国的立法体制里，法律解释权归全国人大常委会（《立法法》第四十二条），国家立法并不具有“射后不理”即法律制定出来以后任由实施机关进行解释的特性，司法机关并不具有独立的法律解释权[26]，行政执法机关更没有法律解释权[27]。所以，当认为立法表达的真实性或完整性遭到侵害的时候，得有法律途径启动法律解释程序，国家立法机关也得通过行使法律解释权对自身立法真实性和完整性遭受的侵害进行自力的救济。

 

　　需要指出的是，《立法法》仅仅在第四十三条规定了“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”，公民和法人启动法律解释程序的途径和渠道尚欠缺，加上目前我国行政执法和司法体制上的原因，极少法律争议能够正常到达有权提出法律解释要求的机关，所以，立法救济对于案件当事人，对于社会上公民、法人，甚至对于国家立法机关本身来说，法律解释程序启动机制的灵敏性和法律解释程序运行的有效性都有待加强。

 

　　（三）立法救济的界定

 

　　我们这里所讲的立法救济意义上的法律解释为狭义的法律解释，特指《立法法》第四十二条规定的“法律的规定需要进一步明确具体含义”和“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的情形，是特指全国人民代表大会常务委员会进行的法律解释；不是通常习惯所说的包括立法解释、司法解释和行政解释在内的广义的法律解释。

 

　　立法救济排除法律的行政解释。1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第三条中有涉及“法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”的规定，但是在1990年10月《行政诉讼法》实施后，行政机关（除国务院外，下同）均可以成为行政诉讼的审查对象，再由行政机关解释法律显然不合法理。因为有权解释通常被认为具有与被解释的法律同等或相当的效力，这样一来，行政机关解释法律的文件的效力会超越司法解释、行政法规和地方性法规、行政规章的效力，导致行政审判依据体系的混乱，导致本来受司法监督的行政权凌驾于司法权之上。所以，从法理上，从新法优于旧法的原则上，应该认定《行政诉讼法》的实施终止了《关于加强法律解释工作的决议》中规定的行政机关解释法律的权力。2002年施行的国务院《行政法规制定程序条例》也废止了行政机关解释法规的做法，这更进一步证明了行政机关不再具有解释法律的权力（当然也不再有解释法规的权力）。

 

　　立法救济需要理清立法解释与司法解释的关系。立法解释除包括《立法法》第四十二条规定的两种情形外，通常还包括法律审议过程中的立法说明中对有关法律制定中的问题的解释。立法说明中已经解释清楚的问题，不应再启动四十二条的法律解释程序，也不需要进行司法解释。司法解释属于法院审判工作中具体应用法律的问题。目前关于司法解释与立法解释的区分在理论上还缺乏成熟的研究，一般学者能从解释主体上作区别，但这在实务上意义不大。实务层面上，司法解释的问题与法律解释（立法解释）中的“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的问题之间区分可能比较容易，因为这种表述本身就显示了行政执法机关和司法机关在执法和司法活动中找不到法律依据，它们自然会按照各自的运行体制方式提出法律解释的要求[28]。司法解释的问题与法律解释（立法解释）中的“法律的规定需要进一步明确具体含义”的问题，实在是无法区分：比较多见的是在刑法领域对一些具体罪名的犯罪构成要素的具体规定的含义由全国人大常委会进行法律解释予以进一步明确；在民法和行政法领域司法机关要求立法机关对法律规定的具体含义进一步明确的似乎还没有[29]。

 

　　是否需要以及由谁来认定需要对法律规定的具体含义进一步明确，这是行政诉讼中立法救济制度的难点。居于目前我国的立法和司法体制现实，合乎逻辑的做法是按照《人民法院第二个五年改革纲要》的要求，对于存在法律适用疑难问题、具有普遍法律适用意义的案件，由当事人申请或法院依据职权报请上级法院审理。以此最大限度地摆脱地方行政机关的羁绊，通过高层级的相对超脱的权威的司法机关来判断案件所适用的法律规定是否需要进一步明确具体含义：能通过司法解释途径解决的通过司法解释途径解决，司法解释不能解决的，及时报请立法机关进行法律解释[30]。

 

　　（四）公务员报考资格的法律解释

 

　　本文是以笔者诉2005年、2006年广西人事厅公务员报考资格纠纷尤其是诉2006年公务员报考资格纠纷为背景的。2005年报考资格纠纷的诉讼在2006年8月31日一审法院开庭审理后至本文完成写作时（2006年11月）尚未宣判。2006年的报考资格纠纷诉讼在2006年5月31日起诉后法院不通知立案也不通知不立案，笔者在6月23日转而申请行政复议，并于9月13日行政复议决定作出后不久继续提起诉讼，至本文完成写作时（2006年11月）仍然不通知立案也不通知不立案，法院让我们等通知。联系此前2004年对广西人事厅两次同样事由的诉讼，我们明显感到，我们的诉讼已经明显超出了本地管辖法院可以发挥的司法水平或司法能力[31]，因此，地方法院如在今后的诉讼中依然不能遵循正常的法律解释说明规则厘清相关的法律规定的含义，则经由正式渠道报请最高法院作司法解释或报请全国人大常委会作立法解释已是必要。

 

　　在公务员报考资格纠纷诉讼中最需要法律解释的规定主要是职位资格条件的规定，主要涉及《公务员法》第十八条与第二十三条规定，同时牵涉到第二十三条与第十一条规定的关系。当然，也会涉及到综合管理、指导、组织、录用等重要的概念词的解释。解释职位资格条件目的是为了解决招录机关和公务员主管部门设置报考资格条件的合法性问题，同时也可以分清招录机关和公务员主管部门之间在设置报考资格条件问题上的职权和责任。对这些相关概念词的解释也可以有助于分清招录机关和公务员主管部门之间在作出是否同意报考行政（许可）决定行为上的职权和责任。这些在诉讼学上有至关重要的价值，我们在立法技术学部分都有基本的阐述，这里不打算过多重复，只就职位资格条件的相关规定问题作进一步的分析，为法律解释提供更细致的理论上和逻辑上的思路。

 

　　《公务员法》第十八条“各机关依照确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例，设置本机关公务员的具体职位，并确定各职位的工作职责和任职资格条件”的规定是沿袭了《公务员条例》第八条第二款“各级国家行政机关依照国家有关规定，在确定职能、机构、编制的基础上，进行职位设置；制定职位说明书，确定每个职位的职责和任职资格条件，作为国家公务员的录用、考核、培训、晋升等的依据”的规定。两条文在表述上有些差异，但无相关立法说明、法规、规章或其他规范性文件规定表明两者之间有什么实质差异，结合公务员职位管理的制度（《国家公务员职位分类工作实施办法》（人职发[1994]2号）），我们可以确定以下两个基本事项：第一、设置公务员职位、确定具体职位的职责和任职资格条件均是各机关即用人机关的法定职权；第二、任职资格条件与具体的职位和职责相关联，其载体是职位说明书。

 

　　1、职位资格条件的法律定性

 

　　因为《公务员法》第二十五条规定“录用公务员，必须在规定的编制限额内，并有相应的职位空缺”，所以招录机关录用公务员之前其相关职位、职责和任职资格条件都是早已确定了的。因此，依据第一个基本事项，我们可以进一步确定，《公务员法》第二十三条“报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件”不可能是指该公务员主管部门抛弃、推倒《公务员法》第十八条的职位职责和任职资格条件而为各招录机关重新设置具体职位、职责并重新设置具体的任职资格条件，其所谓“拟任”二字在立法上所要表达的意思不过是报考者并非都能录用任职，被录用者从录用到试用合格正式任职也尚有时间上的距离。第二十三条的拟任职位资格条件只不过是第十八条的任职资格条件在录用程序中的“换境”表达，并非是一个可以脱离第十八条规定而存在的独立设置的各机关具体职位、职责的职位资格条件。所以，第二十三条规定的职位资格条件不具有通过具体报考职位以外部行政行为和具体行政行为的方式对报考人员进行约束的意义及效力[32]。对报考公务员的公民来说，报考职位的报考资格条件就是《公务员法》第十八条规定由用人机关依法确定的职位资格条件。目前及《公务员条例》施行期间，录用公务员的实际做法是在发布招考公告前由招录机关向政府人事主管部门报送录用计划（计划表中包括报考资格条件），政府人事主管部门审核同意后按这些计划发布招考简章和公告。大家在观念上都习惯性地把政府人事主管部门这个审核同意的程序认为是政府人事主管部门设置各招录机关录用职位的资格条件。这种观念是违背《公务员法》第十八条规定的，也超越了《公务员法》第十条关于公务员主管部门对各机关公务员管理“指导”的职能定位（即使是在《公务员法》施行前这也是违背《公务员条例》第八条第二款规定的）。

 

　　2、职位资格条件与职位的关联性

 

　　资格条件都是人事部门或用人机关为公务员职位设置的，但是并非设置给该职位的条件就都是职位资格条件！这个道理就像说帽子都是戴在头上的，但并非戴到头上去的就都是帽子！有些别的东西在头上可以代替部分头对帽子功能的需要却不是帽子，有些戴在头上的东西但与头对帽子功能的需要毫无关系也不是帽子。只有具备可以识别的帽子特征，可以戴在头上符合头对帽子功能需要的，才是真正的帽子，同时特定的帽子必须符合特定的某一类或某一个头的需要才是合适的帽子。真正的职位资格条件就像职位的帽子，必须为具体特定的职位设置、符合该职位工作性质和要求的需要并具备特征上的可识别性。

 

　　特征上的可识别性。这是外部特征，是不需要通过专门的测试或鉴定就可以认定的。犹如人们肉眼就可以分别帽子、雨伞、和头巾，有生活经验的盲人也可以靠简单的触摸区分帽子、雨伞、和头巾。按这个标准，从实务的角度说，《公务员法》第十一条“公务员应当具备下列条件”中的（一）具有中华人民共和国国籍、（二）年满十八周岁这两项在形式上能够简单识别，就可识别性而言是可以作为资格条件的；（三）拥护中华人民共和国宪法、（四）具有良好的品行、（五）具有正常履行职责的身体条件、（六）具有符合职位要求的文化程度和工作能力、（七）法律规定的其他条件等，都不具有外部特征上的可识别性，作为公民报考具体职位的资格条件没有实际意义。

 

　　为具体特定的职位设置，首先体现设置者的主观目的性，其次还要体现这种主观目的的正当性。因为仅仅依靠这种目的意向性并不能保证其一定能设置出符合特定某类或某个职位需要的资格条件。犹如做帽子的人，如果不是做帽子玩具，他一定设想着他的帽子是给哪一类或哪个人做的，他也必须依靠一定的量度标准和制作技术做出符合其目的意向的帽子。

 

　　能真正（法律上叫合法）地作为资格条件的，只能是符合某一类或某一个职位的工作性质和工作任务要求的条件。18周岁以上是作为法律上一般的行为能力和某些特定政治权利能力的识别标志，其他多数情况下年龄便不太具有进一步标识某一类职位的功能和价值，更不具有直接标识某个工作岗位特征的功能和价值。所以，一些发达国家或地区对公务员报考年龄可以放得很宽甚至基本不做限制，一些对年龄限制比较严格的国家在法律规定的年龄界限之外也不允许行政部门和用人单位自行设置其他五花八门的年龄限制（参阅拙文《公务员报考资格条件的法律评析》有关公务员报考资格规定立法比较的内容）。如果认为《公务员法》规定给公务员录用职位年龄资格的头戴上了18岁这一顶帽子之后，又还规定可以让政府人事主管部门和招录机关给录用职位的头再戴上其他年龄的帽子，那就等于一个人在头上戴几顶帽子，很滑稽了！所以，一般而言，年龄与职位之间无特定关联性，不是戴在职位头上的帽子，即不是职位资格条件，自然也不属于选择报考职位的报考条件。

 

　　文凭在学历的意义上一般也不具有标识我国法律规定中录用公务员职位（主任科员以下非领导职务）工作性质和需要的功能与价值。特别在基层单位，博士未必比大专更合适，一个机械学的研究生对与机械专业无关的部门的工作来说未必如一个职业高中毕业的普通文秘或打字员称职（事实上把高学历人才“引进”与其研究领域专业毫无关系的单位及岗位的现象恐非是极个别）。文凭在专业技能上对特定职位工作性质和工作要求可以有一定的标识作用，但是也并没有确定性和排他性。没有该专业文凭者也可以通过其他途径的学习和实践具备相应的专业技能，其水平也可以达到或超过持有文凭者。所以，文凭既不是区分帽子与雨伞或头巾的正确方法，也不区分帽子质地或质量的科学方法。正因为如此，《公务员法》的立法机关否定了起草部门以学历作为公务员条件的规定。也正因为如此，在考试录用公务员过程中，不少单位虽然也习惯性地在职位资格条件写上“某某专业”，但实际上并不局限于把应考人员文凭上记录的学习专业作为专业技能的要求，即文凭上的专业已经失去作为报考和决定录用的资格条件的功能或作用了（据笔者确知，有资格条件要求为中文或管理专业的职位最后录用了化学教育专业的人员）。

 

　　3、职位说明书中的职位资格条件

 

　　人事部《国家公务员职位分类工作实施办法》（人职发[1994]2号）是根据《公务员条例》制定的，按说在《公务员法》实施后这个办法即告寿终正寝，但是新的职位管理法规尚未出台之前已经根据这个办法确定的各机关具体的公务员职位设置、工作职责和任职资格条件必然继续作为录用公务员的依据，即使新的职位管理法规出台也不会（亦不可能）抛弃这个办法的基本内容另搞一套，因此，研究这个办法规定中的职位说明书制度，对于明确职位资格条件原本的内容和真实内涵，为法律解释提供事实的依据，是必要的，也是有效的。

 

　　根据《国家公务员职位分类工作实施办法》，职位说明书是在确定每一个具体职位的基础上制作的，内容包括：职位名称、职位代码、工作项目、工作概述、所需知识能力、转任和升迁的方向、工作标准七个方面。其中工作项目和工作概述其实就是确定每个职位的职责；所需知识能力为完成本职工作所需的学识、才能、技术和经验，其实就是任职资格条件。从职位说明书制度来看，很明显，任职资格条件并不包括年龄条件，职位所需的学识、才能、技术和经验也没有表示与学历之间有什么必然关联，更没有与学历等同起来的任何依据。由此可见，有关机关所设置的年龄、学历任职资格条件并非是职位资格制度中的要素。大家习非成是将年龄、学历等作为公务员任职资格条件，却反而将制度之本来以是为非了。

 

　　需要特别指出的是，《国家公务员职位分类工作实施办法》强调“所需知识能力：完成本职工作所需的学识、才能、技术和经验。必须以职位的工作需要为依据，不是按现有人员的情况认定。”这个规定是与现实中政府人事部门和用人机关设置年龄、学历资格条件的做法相对立的。因为他们设置年龄、学历资格条件的最重要的理由就是所谓优化公务员队伍结构和单位的人员结构，而这种所谓结构都是以现有人员的情况为基础和前提的。既然根据《公务员条例》制定的《国家公务员职位分类工作实施办法》所确定的职位资格条件与年龄条件无关、与学历条件不等同，那么，所谓优化结构的年龄、学历资格条件就是法规以外加在录用公务员职位的头上的：用我们前面头和帽子关系的打比方来说，这些年龄、学历条件不是职位的帽子，而是帽子之上的雨伞、帽子之外的头巾之类的东西。

 

　　在研究职位说明书制度时，有一点需要特别警醒的是，《国家公务员职位分类工作实施办法》关于职位说明书和职位资格条件效力的规定“偷改” 了国务院行政法规《公务员条例》的规定。前者仅仅规定职位说明书“可作为人员录用、考核、培训、晋升的依据之一”，而《公务员条例》是规定“制定职位说明书，确定任职资格条件，作为国家公务员的录用、考核、培训、晋升等的依据”。这是一个值得玩味的“前科”！在对《公务员法》中的职位资格条件概念进行法律解释时对此问题必须予以充分注意（在制定配套法规、规章或其他规范性文件的过程中，也必须切实防止类似的“前科”事情再次发生）！

 

　　七、结语（单相思和暗恋能生出孩子来吗？）

 

　　现在，我们来对本文的核心观点作一个总结。

 

　　在国家制定《公务员法》的过程中，立法提议机关提出把学历作为公务员资格条件，被法律审议机关明确否定掉了：审议机关明确把文化程度规定为公务员的条件。立法提议机关没有明确提出把年龄限制作为公务员的资格条件，审议机关也没有提出把年龄作为公务员资格的立法意思表达。

 

　　《公务员法》第二十三条不是授权公务员主管部门和用人机关制定限制公务员报考学历和年龄等资格条件的规定，也不具备授权公务员主管部门和用人机关制定限制公务员报考学历和年龄等资格条件的法律效力。其理由在前面论述的基础上简化如下：

 

　　从国家立法的政策背景看，2003年12月《中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定》从国家最高决策的层次上确立了人才强国战略，作出了“树立科学人才观”、“不拘一格选人才”的规定，《公务员法》是在紧随其后制定出台的国家法律，不可能违背国家的人才政策而将学历和年龄作为选录公务员的条件。

 

　　从立法技术表达和法律原则的角度看，《公务员法》明确规定18岁以上外没有再规定其他限制年龄，这就表示对年龄不做其他限制（《公证法》限制公证员年龄资格表达为“25周岁以上65周岁以下”），并非说法律没有规定“禁止规定年龄上限”就是允许被告等行政部门作出年龄上限的规定。

 

　　从立法过程看，《公务员法》审议机关把法官、检察官也纳入公务员的同时，也明确规定通过国家司法考试就不再参加人事部门组织的公务员录用考试了；而且不用参加人事部门组织的公务员录用考试的理由仅仅是避免增加考生的负担而不是因为年龄上需不需要及有没有上限的问题，考虑的是报考者是否具备报考职位的任职要求 。既然“一考”还是“两考”都是符合报考职位的任职要求，按照《法官法》和《检察官法》对年龄只有下限要求的规定和国家司法考试没有上限要求的实践，显而易见，在立法机关的意思表达里，报考职位的任职要求里是没有考虑年龄限制的。

 

　　从立法体制的角度看，在公民政治权利保护制度的层面上，也不允许授权被告作出限制公民报考权利的规定；在行政许可法律制度上，许可条件须为国家法律法规的规定，公务员主管部门和用人机关无权设定行政许可条件；在对规范性文件管理的要求上，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》，公务员不管部门和用人机关也不能限制学历、年龄等作出影响公民权利和利益的报考资格限制规定。

 

　　我们可以承认《公务员法》起草部门某些人士确实存在限制学历和年龄等公务员条件的想法。但是我们必须严正指出：不仅《公务员法》的立法明确否定了限制学历的意思，表达了对公务员年龄资格不作限制的立法意思，国家其他的法律规范也清晰地表达了公务员主管部门和用人机关不能设定涉及公民权利的公务员学历和年龄资格限制条件的立法意思。某些人士即使心里怎么想，都是无效的 。

 

　　这好比恋爱与婚嫁，只有想嫁或想娶的一方心理活动，没有表达出来或者表达出来没有被接受，这“婚”是结不上的。如果某些人士心里“想”规定年龄上限就可以发生法律效力的话，依此类推，“单相思”和“暗恋”就可以生出孩子来了！

 

 

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