国家公务员报考资格条件的法律评析
(以2006年中央机关公务员报考资格条件为主要背景)
[ 提要] 我们在做《立法学方法在行政诉讼中的运用研究》课题，公务员录用方面的案例属于我们重点关注的范围。2006年中央国家机关公务员录用考试报考资格条件设定和执行在2005年末，2006年1月1日《公务员法》即开始实施，所以具有特别的指征意义，我们对此尤其特别地给予关注。本文的目的在于通过对2006年中央国家机关公务员录用考试为主要背景的公务员报考资格条件的法律评析，揭示我国法律实践中对公民权利保护的不足，检讨实施《公务员法》应该注意保护公民权利的问题，探讨完善公务员录用制度的思路。鉴于课题本身的特殊性，我们的思维中比较多地存在针对“假想被告”的情形，这可能造成本文的语言表达上有较多的批评倾向色彩，祈望文中直接或间接涉及的有关部门及人士理解、包涵；同时课题研究的主要目的在于帮助党政机关增强防范和化解法律风险的意识，从保护公民权利的角度出发研究制度设计，推进依法行政，促进政治文明与社会和谐，欢迎各界睿智人士赐教。
一、“试水”之喜与“制版”之忧
2006年中央国家机关公务员录用考试，开始放开户籍限制，同时规定除特殊职位外，不得有性别、身高、体重、外型、外貌、婚姻状况、毕业院校等方面的限制。在年龄限制方面除个别工作性质特殊的职位（如警察）外也只是规定35岁，没有了过去那种招考单位要求30岁以下、28岁以下、27岁以下、25岁、23岁以下等五花八门的规定。这与过去招考单位随意设定限制条件的状况相比，确实是很大的进步。
我们欣喜地把人事部和这次招录公务员的其他中央国家机关有限地取消不合理限制报考资格条件的做法理解为一次“试水”行动。我们认为，这样“试水”值得肯定，因为这不但是朝着落实宪法关于公民在法律面前人人平等权利方向前进的可喜进步，而且还将意味着人事部门的工作今后会继续有意识地朝着相同的方向健康发展，包括采取进一步的政策推动措施。如是，则令人鼓舞。
首先，开放报考限制条件符合党和国家的人才政策。公务员队伍建设是人才建设的重要组成部分。在确立人才强国战略的全国人才工作会议上，胡锦涛总书记强调：要牢固树立以人为本的观念，牢固树立人人都可以成才的观念，把品德、知识、能力和业绩作为衡量人才的主要标准，不唯学历，不唯职称，不唯资历，不唯身份。温家宝总理也强调：要改革人才工作体制，创新人才工作机制，不论资排辈，不任人唯亲，坚持公开、平等、竞争、择优的原则，不拘一格选拔和任用人才。
其次，开放报考限制条件符合当今社会的价值导向。公务员考试录用的制度功能绝不局限于为某个单位选一两个干活的人：泱泱中华，何愁无人？茫茫神州，何患无才？用人制度上的不公是最瓦解人心的。建设和谐社会、法治政府、政治文明，国家机关对此社会的责任，应该尽职担当。在实施公务员考录制度的过程中尊重宪法、尊重法律、尊重人、尊重人的权利，通过公平的竞争机制选人用人，有利于树立社会公平，引导社会正义。
再次，开放报考限制条件也是人伦科学的体现。《公务员法》和此前的《国家公务员暂行条例》都规定公务员制度实行公开、平等、竞争、择优的原则。如果没有平等权这个前提，而是听由行政机关人为地设置条条框框限制公民权利，就构成歧视。有一定生命科学常识的人都懂得，公平权利基础之上的竞争就像人的新生命的孕育一样，成千上万、上亿的精子一起赛跑冲向受体，每一个成功者就都是最优秀的。哪怕是“酒精儿”，他也是他那一批千万亿个竞争者中的最优秀者！在没有特别的医学需要（如不孕不育等）的情况下，如果都在“起跑”的时候伸手去抓一把挑一番，那绝对是对生命和科学的亵渎！所以，人道的办法是改善“生精”、“成精”和“成长”环境，提高孕育和养育的水平，而不是别的。
再其次，开放报考限制条件是履行国家义务的需要。我国是联合国的重要成员国，我国政府1998年也已经签署加入《公民权利和政治权利国际公约》。联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》宣告：“人人在法律上悉属平等，且应一体享受法律之平等保护”，“人人有以平等机会参加其本国公务之权”，“人人有权工作，自由选择职业”。《公民权利和政治权利国际公约》规定，凡属公民，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、财产、出身或者其他身份等，不受无理限制，均应有权利及机会以一般平等的条件服本国公职。中国作为一个负责任的国家，为履行国际公约、履行国家义务有步骤地做些铺垫、准备，应该也是顺理成章的事。
不过，后来四川大学法学院2003级法律硕士研究生杨世建因年龄超过35周岁没能通过考试报名状告人事部的有关报道使我们对人事部“试水”的积极意愿多了一份保留，结合我们最近的一些见闻和感受，我们担心这次中央国家机关公务员报考条件的设定可能会成为一次“制版”：以后全国各地公务员录用考试的报考资格条件都按照这个“版”如法炮制。如此，则《公务员法》实施的效果就要大打折扣了。毕竟，这次报考资格条件规定的合法性尚大有问题，离宪法和法律规定的公民权利保护的要求相去甚远。更令人担忧的是，这些限制资格条件合法性上存在的问题远未被大家认识到。
其一，我们从互联网上看到披露杨世建状告人事部之事报道的《成都商报》的报道中看到人事部公务员管理司综合处的一名工作人员这样的解释：“担任国家公务员，不可能不考虑年龄，因为要考虑到退休年龄以及购买社保等问题。如果没有年龄限制，一个59岁的人通过考试担任国家公务员，那么他只需工作一年就可以退休了，这明显是不合理的。”这种说法没有丝毫宪法和法律的意识，丝毫没有公民权利的观念，也丝毫没有体现制度的理性。
其二，在《公务员法》颁布后的2005年下半年，某些地方人事部门部署公务员考试时对已经争议矛盾突出的年龄限制问题明确提出，《公务员法》规定18岁以上，没有规定上限，所以，人事部门可以规定上限，就是根据人事部规定的35岁。在他们看来，似乎规定一个上限是理所当然的。
其三，在我们课题诉讼实践的南宁市民状告广西人事厅2004年下半年公务员考试年龄歧视案例的二审诉讼中⑴，被上诉人广西人事厅方面在法庭上提出，《公务员法》第十一条对年龄限制只规定了18岁以上，第二十三条规定报考者除具备第十一条规定的条件之外还要具备省级以上人事部门规定的其他条件，这说明法律并没有禁止规定年龄上限，而是法律对人事部门过去做法的肯定，因此，被上诉人规定35岁限制报考资格是合法的。他们只把《公务员法》作为自己一个部门权力之法，认为有了《公务员法》就可以将他们过去那些被质疑的做法合法化了。
其四，在广西壮族自治区人民政府受理的某考生对广西人事厅2005年下半年公务员考试学历歧视、年龄歧视的行政复议案⑵处理过程中，复议机构对复议申请人的说法是，中央国家机关招考公务员也是这样规定报考条件的。言下之意即认为中央国家机关规定的条件，我们地方也就可以照着执行。
其五，我们从《团结报》网站2005年11月16日的网页上看到一篇关于《公务员考试年龄设限是否合理》讨论的文章⑶，其中最高人民法院吴庆宝法官明确表示意见：公务员考试应该限制年龄。其解释与《成都商报》报道的人事部公务员管理司那名工作人员的解释天然相似，有些话几乎一字不差：“担任国家公务员，不可能不考虑年龄，因为……要考虑到退休年龄以及购买社保等问题。如果没有年龄限制，一个59岁的人通过考试担任国家公务员，那么他只需工作一年就可以退休了，这明显是不合理的。”
以上种种，清晰地显示着各方面极力维护人事部设定公务员报考资格限制做法“合法性”的势态，表示着“有规定就是合法”的惯性，宣示着《公务员法》就是对人事部门做法的“翻版”的强烈意识。这促使我们更加有必要对人事部门人为设置限制公民权利的限制报考资格条件不符合国家宪法和基本法律对公民权利保护及行政机关依法行政要求的问题进行深入的研究和剖析。
二、从报考者权利的视角考察
法律所规范的对象是人的行为及行为引起的各主体之间的权利义务关系。因此，我们对2006年中央国家机关公务员报考资格条件的法律评析，将主要从不同主体的角度切入和展开。
报考公务员在报考者权利的角度来说，属于公民平等权的范畴，属于公民政治权利的性质。确定报考公务员在公民权利中的性质，是探讨公务员报考资格问题和解决公务员报考资格纠纷根本的前提。这就像看病一样，首先要确定病体是一头牲口还是一个人，这样才不会给人开出兽药来。
（一）平等权及政治权利的范畴和属性。
根据《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和我国法学、政治学理论，一国公民以平等机会服务本国公职的权利涉及公民平等权利和政治权利两个范畴的问题。在《中华人民共和国宪法》第二章第三十三条明确规定了公民在法律面前一律平等的权利，该章其他条款也对公民权利和公民政治权利保护作了不少的规定。
如果有人因为《宪法》文本上没有写上“……是政治权利”或“政治权利是 …… ”就不承认这些属于公民政治权利的话，我们有必要在其他一些法律中找出对政治权利的明确的文字表述。这些应当成为我们在审查“被告”们具体行政行为依据规定时采用的公民政治权利的概念内涵和标准。如：
《中华人民共和国刑法》第一篇《总则》第三章第七节第五十四条规定剥夺政治权利包括选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。这就明确了担任公务员属于政治权利的范畴。剥夺考试资格就是剥夺了公民通过平等机会参加考试以获得担任国家机关职务的权利。
《中华人民共和国妇女权益保障法》第二章规定了非常明确的妇女的政治权利范围，不但将担任国家“干部” 纳入政治权利体系，而且将担任居民委员会、村民委员会“成员”也纳入政治权利的体系当中。国家“干部”自然包括公务员。妇女权益保障法连担任居民委员会、村民委员会“成员”也纳入政治权利的体系当中，我们还有什么理由硬将国家“干部”的公务员排除在公民政治权利体系之外吗？妇女权益保障法是保障妇女与男子平等的权利的法律，依其逻辑，妇女政治权利的法律范畴当然是以男子政治权利的法律范畴为“参照物”的，最后逻辑的结果自然是不分男女，担任公务员都是公民政治权利的范畴。
（二）平等政治权利的特性和法律保护制度。
公民权利属于宪法权利范畴。公民在法律面前人人平等的权利和公民政治权利，依照宪法和法律的规定直接归属于公民，而不是先归属于行政机关再由行政机关分配给公民来行使。这是公民基本权利和政治权利在法律上的根本性质和根本特征。
目前我国对公民政治权利保护的制度，有法律规定为依据的主要有三种：一是立法保护制度，二是刑法保护制度，三是选举制度（当然，对于妇女来说，妇女权益保障法对他们也是一种法律上的保护，保护的是她们与男子平等享有政治权利，这个在本文中没有特别的针对性，我们不展开讨论）。
1、立法保护。我国在《立法法》中确立了法律保留制度，其中规定，对公民政治权利的剥夺，只能制定法律，并且不得授权行政机关立法（见《立法法》第八、第九条）。这是法律绝对保留的事项。也就是说，除国家权力机关制定的法律以外，其他任何机关、任何形式的文件都不能制定有关剥夺公民政治权利的规定，包括不得授权国务院制定行政法规剥夺公民依照宪法平等享有的政治权利。
2、刑法保护。《刑法》从逻辑上把公民分成两类，一类是触犯刑律的，另一类是没有触犯刑律的。只有对触犯刑律者才可以依照刑法的规定处以刑罚，包括依法剥夺政治权利（注意：还不是所有犯罪都要剥夺政治权利！）。对没有触犯刑律者的，不可以施以刑罚，包括不可以非法剥夺公民的政治权利。
从《刑法》规定的内容看，剥夺政治权利的形式主要有两种，一是永久性剥夺，另一种是暂时的可以恢复的剥夺。后一种在属性上实际是对政治权利的限制。《立法法》没有对公民权利的“剥夺”这个词语作含义上的规定。《刑法》和《立法法》的制定机关均为全国人大，同一用语“剥夺”应该具有同一含义，即均指永久剥夺或暂时剥夺（限制）。为了通俗表述的需要，本文在法律条文用语表述以外的地方一般地将永久剥夺称为剥夺，将永久剥夺之外的剥夺称为限制。
3、选举法保护。我国《宪法》第三十四条和《选举法》第三规定，年满18周岁的中华人民共和国公民，除依照法律被剥夺政治权利的人外，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。《宪法》第七十九条规定，有选举权和被选举权的年满45周岁的中华人民共和国公民可以被选举为中华人民共和国主席、副主席。除此以外，国家还没有其他相同层次的法律规定对公民选举权和被选举权的政治权利进行限制。按照成文法的规则，一个公民到18岁以上，只要他不触犯《刑法》被剥夺政治权利，在法律的权利上他完全可以被选举为各级人大代表、被选举为中央军委主席、被选举为各级地方的行政首长、被选举为中央和地方各级审判、检察机关的首长；45岁以后，还可以被选举为国家主席、副主席。除人大代表外，上述所列的职务都属于 “公务员”范畴。人民对这些“高官” 的期望、赋予这些“高官”的职责都比普通公务员要高、要大千百倍、千万倍，国家法律对他们享受政治权利的资格条件尚且都规定得如此宽松，根据法律面前人人平等的宪法原则，国家机关为招录主任科员以下非领导职务这种低层次的最普通的、初级的公务员设定各种“高门槛”，限制公民政治权利的报考资格条件，毫无道理。
弄清楚报考公务员承载着一国公民的平等权和政治权利的性质之后，再对照国家对公民政治权利保护的有关法律制度，我们便可以顺理成章地得出结论：人事部门作为行政机关，设定涉及剥夺和限制公民政治权利的报考资格条件是不合法的。
三、从行政管理权的视角考察
为了方便讨论，我们把设定公务员录用考试的报考资格条件的合法性问题限定在人事行政管理部门这个行政管理的范畴内讨论，不涉及党的组织部门对一部分公务员录用的相关管理工作。
（一）行政许可权的考察。
按照人事部门和一般人的一般做法，报考者应当符合报考条件，经过审查合格后由人事主管部门或人事主管部门“授权”（同意）的招考机关（录用单位）发给准考证，报考者才能参加录用考试。这明显是一个行政审批、行政许可的管理模式。
行政许可属于行政管理权范畴。在行政许可制度中，社会公民普遍地并不事先拥有从事许可事项相关活动的权利，只有向行政机关申请经过行政机关按照法定的条件和程序许可以后，公民才获得从事相关活动的权利。需要指出的是：
第一、平等权和政治权利依照宪法和法律直接归属于公民的特征，与行政许可制度中权利（权力）首先通过国家（立法）赋予行政机关然后再由行政机关许可公民行使，是根本不同的。这一点我们在报考者权利的考察中已经明确。把报考公务员作为行政许可来管理，已经把公民权利制度降格处理了：这是违反宪法、立法法、刑法等基本法律规定的。
第二、把报考公务员作为行政许可来管理不符合《行政许可法》对行政许可设定制度的规定。根据《行政许可法》第十二条规定，下列事项可以设定行政许可：
1、直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
2、有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
3、提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
4、直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
5、企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
6、法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
也就是说，公务员录用考试与可以设定行政许可的事项根本不沾边。公务员录用考试不属于行政许可管理事项的范围。
第三、即使把公务员录用考试视为行政许可管理事项，根据《行政许可法》第十三、十四、十五、十六、十七条的规定，国务院各部门也没有设定行政许可事项的权利或权力。国务院人事部当然也不例外。
第四、即使把公务员录用考试视为行政许可管理事项，根据《行政许可法》第十六条第三款、第十八条的规定，人事部也无权在法律、法规之外自行设定限制公民权利的许可条件。
总之，要按照行政审批、行政许可管理模式来对人事部门设定限制报考公务员资格条件的做法在法律上给出一个“合法”的判断是没有依据的，是不可能的。
我国现有的法律（包括《公务员法》）没有赋予人事部门批准或不批准（同意或不同意）公民报考公务员的权力。实践中所谓对报考人员所发的准考证，在法律性质上是一种考试的组织实施上给予证明报考人员可以进入考试场所参加考试的凭证或证明，而不是行政机关批准报考人员参加考试的许可文件⑷。
（二）行政自由裁量权的考察。
能不能把人事部门设定公务员报考资格的行为作为行政自由裁量权来看待呢？答案是否定的。
行政自由裁量权属于行政权自治的范畴。自由裁量意味着特定的行政主体在法律法规明确规定的权力或权利范围内行使有关职权时，可以单方面地决定行使、处分自己权力和权利的时间或方式和幅度等，不受行政相对人或第三者的限制、制约。
我国当前并没有哪部法律、法规给人事行政部门明确规定有什么可以自由不受限制地行使权力的事项。行政行为与公民的民事行为不同，民事行为只要不违反具体明确的法律限制、禁止规定就可以为，都不属于违法；行政行为却需要有明确具体的法律依据才能为，才是合法，否则就是违法，并不是法律没有禁止就都可以为，就都合法、不违法。
不仅如此，国务院在《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）中对行政机关依法行政提出了包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一等六个方面的要求，其中特别在合法行政中规定，行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。就是说，按照国务院文件的最低要求，人事部门为与公民权利义务有关的行政行为至少也得有规章以上法律文件的规定为依据。根本不可能存在不受法律制约的行政自由权力。
所以，在公务员录用报考资格问题上不存在人事部门有行政自由裁量权的问题。其自行设定限制公民权利的报考资格限制条件是没有法律根据的，是不合法的。
（三）招录机关用人自主权的澄清。
很多人都有一个关于“单位用人自主权”的观念。在这个观念里，大家觉得用人单位应该有自主选择用人的权利，根据单位的需要设定一些限制条件，应该是允许的。这个问题具有很强的迷惑性。需要特别澄清。
人民是国家的主人，公民是国家或国家权力法律存在的最后承载。国家机关、国有性质企业事业单位、国家财产供养的人民团体、群众组织等单位（简称国家单位），是因国家、人民而产生和存在的服务机构。在这种主仆性质的关系中，要承认仆人有对主人挑三拣四、挑肥拣瘦的权利，很难说具有正当性。
在法律的层面上，用人单位（招考单位、招录机关、录用机关）在行政法律关系上有两重性。一方面，招录机关行使着公务员录用工作的行政管理职能，其行政相对人是报考人员；另一方面，相对于政府人事行政主管部门（公务员综合管理部门），招录机关又是处于行政相对人的角色。在政府人事行政主管部门面前，招录机关的法律地位与报考者在招录机关自己面前的法律地位是相类似的。
前者，我们前面已经明确，招录机关不具有行政许可或行政自由裁量的权力。回顾新中国干部人事管理制度发展变化的历史，我们就会发现，所谓用人自主权实际上主要是针对后者而言的。用人自主权是国家改革干部“统包统配”政策和体制、“下放”人事管理权限而出现的用人单位用人自主权。这种自主权强调的是企业事业单位的用人自主权，而且是个人自主择业、单位自主择人两面一体的自主权，并不是强调国家机关单位的所谓用人自主权⑸。
所以，用人自主权的对立面是政府人事行政主管部门和企业事业单位行政主管部门的人事行政管理权。公务员录用中涉及的用人自主权性质上是行政相对人（招录机关和报考者）对各级政府人事行政主管部门（公务员综合管理部门）的人事行政不正当管制、干预行为实行抗辩的共同权利。公务员招录机关所能主张的自主权在性质是对各级政府人事行政主管部门（公务员综合管理部门）的人事行政管制、干预行为实行抗辩的权利，而不能是对抗报考者权利的权力。
四、对《国家公务员录用暂行规定》的立法学考察
在2006年公务员法实施之前，人事部门设定公务员资格条件所言称的依据有三种：一是国务院行政法规《国家公务员暂行条例》，二是人事部文件《国家公务员录用暂行规定》，三是各省、市、自治区地方内的文件规定（本文以中央国家机关的公务员报考条件为主要背景，因此对地方的规定不专门讨论）。在人事部设定报考资格条件时，《国家公务员暂行条例》并无具体资格条件的规定，因而是属于间接的依据，《国家公务员录用暂行规定》则有较具体的资格限制条件规定，是直接的依据。在迄今为止所有已经终结并见诸公开报道的公务员考试录用纠纷诉讼中，《国家公务员暂行条例》的条文并不具有可供引用来支持被告胜诉的价值，人事部这个《国家公务员录用暂行规定》就成了司法机关支持人事行政机关和录用机关胜诉的唯一的、最后的救命稻草。
《国家公务员录用暂行规定》是人事部的1994年印发的一个文件，是《公务员法》之前除宪法（选举法）、刑法、检察官法、法官法以外对公务员资格有具体、直接限制规定的最高等级文件。该文件全称为“人事部关于印发《国家公务员录用暂行规定》的通知”，文号是“人录发[1994]1号”，文件的抬头是“各省、自治区、直辖市人事（劳动人事）厅（局），国务院各部委、各直属机构人事（干部）部门”，正文是“现将《国家公务员录用暂行规定》印发给你们，请遵照执行”，附件是“《国家公务员录用暂行规定》”。
从行政机关公文管理的角度看，“《人事部关于印发<国家公务员录用暂行规定>的通知》”只是一份行政机关系统的内行公文，属于下行文。常识告诉我们，内行公文只对受文对象有约束力，下行文是上级机关对下级机关的工作指令，社会上的普通人、公民不是受文对象，与行政机关的内行文件内容规定没有法律上的直接关系，该文件不具有当然地约束公民报考行为的法律效力。对行政机关之外的社会上是公民来说，该文件并不是其行为的依据，其报考行为的依据仍然应该是国务院的行政法规《国家公务员暂行条例》。人事部门是通过每一次招考简章的规定和执行简章规定而为的受理或不受理报名的行政行为后才与公民发生法律上的联系，对公民权利义务产生影响的。
从报考者权利的角度，我们认定报考公务员涉及公民政治权利，因此，根据《立法法》第八、第九条关于法律保留制度的规定，国务院的行政法规《国家公务员暂行条例》是无权制定剥夺、限制公民政治权利性质的公务员资格限制条件的。当然，《国家公务员暂行条例》也无权授权人事部或其他行政机关制定此类性质的限制资格条件。固而，人事部的《国家公务员录用暂行规定》并不能作为人事部或其他人事行政部门设定限制公民报考资格条件的合法依据（或说不能成为有法律效力的依据）。
撇开公文性质和形式造成的效力限制，撇开关于公民政治权利保护的法律保留制度，单纯从权力关系的角度来考察，能不能证明人事部的《国家公务员录用暂行规定》对公务员报考资格限制的规定是合法有效的呢？我们认为还是不能。
国务院《国家公务员暂行条例》第十五条规定，报考国家公务员必须具备国家规定的资格条件。该条例本身没有规定具体的资格限制条件，因此，人事部门、甚至很多社会上的人都认为，人事部文件《国家公务员录用暂行规定》中对报考年龄、文化程度等的限制规定就是国家的规定。我们觉得这是一个非常错误的观点，必须给予澄清。
首先，什么是国家？在马列主义的国家理论中，国家的存在有四个基本的构成要件，第一是人民，第二是领土，第三是政权，第四是主权；国家主要是由军队、警察、法庭、监狱等组成。人民在法律上的主要对应是公民，在这个意义上，可以说公民是国家的第一要素。《国家公务员录用暂行规定》的制定机关只是国家政权服务机构系统中的一小部分中的行政机关这个子系统中极小的一个零件而已。把没有经过人民意志程序制定或认可的某个行政机关的一般公文的规定等同于国家的规定，这在认知常识的判断中也是极不相称的。
其次，在立法上，行使国家立法权的是全国人大及其常委会。根据宪法和《立法法》，他们代表人民意志、代表国家进行立法应该是毫无疑问的，因此法律的规定代表着国家的规定。在这个意义上，国务院的规定也不能当然地代表“国家的规定”。人事部的文件《国家公务员录用暂行规定》显然更不可能代表“国家的规定”。
再次，在行政上，根据宪法第八十九条的规定，国务院作为中央政府统一领导各部委及其他全国性的行政工作，统一领导全国地方各级行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分？。这表明如果不考虑法律上的特别限制，一般意义上可以认为国务院在行政工作上可以代表国家。
但是国务院在该行政法规上承载的相关权力并没有连贯地传递到人事部的手上。即使从最广义的行政授权的角度看，也不存在这个传递的环节：1、国务院在其行政法规《国家公务员暂行条例》中并无任何具体条款授权人事部制定任何限制公民报考的资格限制的规定；2、人事部的《国家公务员录用暂行规定》不是法规授权制定的实施细则；3、《国家公务员录用暂行规定》也不是对《国家公务员暂行条例》的法规解释文件。
在南宁市民状告广西人事厅公务员考试年龄歧视案的终审判决中，法院认定：“国家人事部作为国务院人事部门，其制定《国家公务员录用暂行规定》，是依据《国家公务员暂行条例》第八十七条：”本条例由国务院人事部门负责解释“的授权制定的，并不违反法律、行政法规的规定，可以作为审理行政案件的参照依据”（见南宁市中级人民法院2005年12月19日作出的（2005）南市行终字第119号《行政判决书》）。这是明显不符合立法学（法律解释学）的常识和规则的。
第一，法规的解释是指对法律法规规定不清楚或有歧义的地方进行解释和澄清，而《国家公务员录用暂行规定》是对公务员录用制度全面的、系统的创制性 “立法”，与法规的“解释”完全不同。
第二，《国家公务员录用暂行规定》不具有解释《国家公务员暂行条例》的内容和功能。其在《附则》第三十六、三十七、三十八条 中分别规定：国务院人事部门根据本规定制定国务院工作部门录用国家公务员的实施细则，国务院工作部门京外直属机关录用国家公务员的办法另行规定；省级政府人事部门根据本规定制定地方政府工作部门录用国家公务员的实施办法；本规定由国务院人事部门负责解释。显然，人事部的“立法”语境完全置在高于自己作为国务院一个部门之上的地位，把自己的规定当成了某种意义上的“上位法”，而不是作为一种“解释”。
第三，把《国家公务员录用暂行规定》视为《国家公务员暂行条例》的“解释”，不符合法规解释制度的规定。2002年实施的《行政法规制定程序条例》（国务院321号令）废弃了由有关行政主管部门解释法规的做法，只规定“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释”（31条）；“国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求”（32条）；“对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复”（33条）⑹。
第四，按照法定权限和程序对法规所进行的解释，其解释文件在文字上或文件形式上应有一定的标识显示。这使法规解释文件与行政机关其他性质的文件从形式上和效力上能够区别开来。而人事部《国家公务员录用暂行规定》这个文件与其他形式的机关内行公文没有任何显示区别的地方。
所以，无论如何都不能证明人事部的《国家公务员录用暂行规定》对公务员报考资格限制的规定是有合法效力的。因此，人事部门自称设定各种公务员报考资格限制条件是“根据”《国家公务员录用暂行规定》制定的，因而是合法的，这种说法是个“伪命题”，是不真实的“根据”。
再退一步，即使认可人事部文件《国家公务员录用暂行规定》中对报考年龄、文化程度等的限制规定就是国务院《国家公务员暂行条例》第十五条规定所称的“国家规定的资格条件，仍然不能证明人事部制定的相关限制报考条件就是合法的。
以文化程度的规定为例。文化程度是《国家公务员录用暂行规定》第十四条第一款中规定的“报考国家公务员，必须具备下列基本条件”中的一项：“报考省级以上政府工作部门的应具有大专以上文化程度”。本条本项规定直接规范的对象是报考者，就是说，依本规定具有大专以上文化程度的报考者即具有报考省级以上政府工作部门公务员的资格（权利）。与这一报考者的资格、权利相对应，招录机关就有义务接受报考人的报考。现在，大多数职位是规定了本科以上、硕士、博士以上才能报考。这明显违背了人事部《国家公务员录用暂行规定》文件条文的明确规定。虽然该文件第十四条第二款规定了本项所列条件经录用主管机关批准可适当放宽限制，但是，这种放宽限制的立法含义明显是指放宽到大专以下文化程度，并非是“放宽”到硕士或者博士⑺。
纵观之，人事部的《国家公务员录用暂行规定》并不是一个具有支撑人事行政主管机关和招录机关自行限制公民报考公务员权利的法律效力的文件。
五、从诉讼学的视角考察
如果把本文的问题讨论放在一个现实的或模拟的争议诉讼中进行，前述报考者权利论相当于原告立场，行政管理权论相当于被告立场，立法学考察视角可以视为相当于立法者的立场。但是，立法者不可能依立法权直接介入处理或裁决本争议，所以，只有通过诉讼这种法定诉讼程序，才能全面地、中立地对争议中的报考资格条件的合法性进行评价并得出一个有法定权威的、可以被合法地强制执行的最终结论：起码在逻辑上是如此⑻。为了避免重复前面报考者权利、行政管理者权利和立法学视角考察讨论的内容，这里诉讼学视角的考察将主要侧重于方法论上的展示。
（一）报考资格条件的可诉性。
诉讼学视角的考察，基本上就是从行政诉讼的角度审查行政行为的合法性。从合法性审查的内容上看，主要是从法律规范内容来考察设定这些报考资格条件的行为主体的相关实体权利或权力的合法归属（当然，实际的诉讼同时还会包括考察是否依法定程序行使权利或权力，这个我们在这里不具体讨论）。
从诉讼技术上看，“本案”难度很大：一是确定被告比较困难；二是对于设定报考资格条件这种非典型具体行政行为是否属于行政诉讼审查的具体行政行为有争议。解决这两个问题，“本案”才能进入诉讼学考察的视野⑼。
从人事部文件《国家公务员录用暂行规定》和2006年中央国家机关公务员招考的规定看，基本上所有的招考事宜都是在录用机关与考生之间进行的。人事部组织考试，但是实施相关有法律意义的具体行政行为的主体并非就是人事部。人事部只是在录用机关最后确定录用名单后备案就完事了。新制定的《公务员法》第四章有关录用制度的规定也是这样的操作程序，中央和地方公务员综合管理部门对各级录用机关的录用名单的备案或审批都不是直接对考生（公民）的外部行政行为。所以，除非是人事部机关自己招录公务员，或者是案件受理法院的法官特别想找事，否则，法院把人事部排除在“被告”之外也是很自然的，“正宗”的被告应该是招录机关⑽。根据国务院《国家公务员暂行条例》第八条的规定，由用人机关“确定每个职位的任职资格条件，作为录用、考核、培训、晋升的依据”。公务员录用考试是为特定职位的考试而不是单纯的资格考试或身份考试。这里的任职资格条件就是招考公告上的职位报考条件。所以，设定具体的职位报考资格乃是招录机关的法定职权。就此而言，让招录机关坐享“被告”之高位也是名至实归的事情。
对于设定报考资格条件这种非典型具体行政行为是否属于行政诉讼审查的具体行政行为的问题，如果司法机关不想理事，当然是持否定态度。原告们遇到这种情况无可奈何。国家司法考试在此类问题上则是持积极、肯定的态度。这在司法考试辅导教材中有清晰的反映。在我们课题实践的南宁市民状告广西人事厅2004年下半年公务员考试年龄歧视案例中，复议机关、司法机关均已将设定报考资格限制条件认可为具体行政行为（有专家称之为具体行政行为的转化形式）。这些肯定的说法和做法实际上也是《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条、第三条规定内容的文字表述可以容纳的。
如果是中央机关中的招录机关因报考者不符合报考条件被拒报起诉而成为被告，那么，按照正常的审判，连带着对人事部设定报考资格条件的合法性审查也无可逃脱。因为这些人事部设定的报考条件起码要作为招录机关拒绝公民报考具体行政行为的依据。这个“依据”如果作为一种“事实依据”看待，人事部可以被作为第三人由法院通知参加诉讼。如果作为一种法律上的“规范性文件依据”看待，则要经过法院对其合法性进行审查，才能作为认定被告招录机关具体行政行为是否合法的根据（参阅《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款）。
（二）合法性审查的制度性特征。
根据《行政诉讼法》第五条、第五十二条的规定，人民法院以法律和行政法规为依据，对有关报考资格条件的合法性进行审查。这种审查有三个显著的特点：
其一，这种审查是司法职权主义的审查，是对被告行政行为的全面的审查，不受原、被告双方在法庭上所陈述事实、主张、诉辩理由和所提交的法律法规等规范文件依据目录的限制，也不受原、被告对自己诉权及实体权利处分要求的限制（参阅《行政诉讼法》第一、四十三、五十、五十一、五十四条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六、四十九、五十、五十七、五十八、五十九、六十、六十七、七十一条等相关条款）。特别是《行政诉讼法》第一条关于立法目的的规定和第五十条关于人民法院审理行政案件不适用调解的规定，表明设计行政诉讼的制度功能和目的主要是对行政争议“给说法”，而不是像民事诉讼制度那样主要是“摆平”争议。
其二，这种审查是法院对被告的审查，不是对原告的审查。原告是否合法或是否违法不影响法院对被告被诉具体行政行合法性（或称为违法性）的审查认定。例如我们前面在《国家公务员录用暂行规定》的立法学考察中所举例的文化程度资格条件限制，假定人事部《国家公务员录用暂行规定》文件中所规定大专以上文化程度的资格条件是合法、确定的法律规范，那么，依法律规则，招录机关“被告”限制要求硕士、博士才能报考的规定就是不合法的，即使原告报名者是文盲，对被告还是得认定为违法，不能因为原告是文盲就抵消被告的违法性，就说明被告规定硕士、博士的报考资格限制条件是合法的。
法官在审理行政案件时候的中立要求只是态度上的、程序性的中立。法官对原被告双方所诉所辩都要听取，但是在做（构思）裁判意见、文书的过程中，他的角色有二重性，一方面，他要与原告站在同一个方向上对被告的违法性进行“挖掘”审查，另一方面，他又要站在与被告同一方向上对原告进行反驳。这一“审”一“驳”是有轻重主次之分的，如果“挖”出了被告的违法性，对原告不“驳”基本上是可以的；如果“挖”不出被告的违法性，对原告的“驳”才是必要的、主要的。
其三，对被告的合法性审查实行“一票否决”、“定点清除”制。被告有《行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定的五种情况（主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权）之一，即确认为违法，其被诉行政行为得部分或全部予以撤销。不能以“百分之九十是正确的，问题只有百分之十”之类的说法来认定被诉行政行为为整体合法。
以上三个特点中，第二、第三个特点是第一个特点规定性的必然延伸，是对第一个特点规定性的展开阐述。
（三）司法审查的角色思维。
就一般情况而言，在必须“以法律、法规为依据对被告行政行为的合法性进行审查”这个诉讼制度的规定性之下，司法审查机关的通常角色可以理解为一个模拟的、替代立法者的角色。这个角色下，法官要做以下三项工作：1、收集所有到被告作出行政行为时为止有效的法律和法规文本。收集的途径可以是原告、被告在诉辩时提供，但不局限于此，即要求“法官知法”。2、在法律、法规文本的语言文字正常表述状态的意义上理解和确定相关法律规范的含义，即从立法者的角度分析、体会法律规范的原本含义。通过这个分析、体会的过程，法官要直接确定被告的权力（权利）界限，或通过确定原告权利来确定被告义务进而确定被告权力（权利）界限。3、审查被告为行政行为时所理解、适用的法律规范的含义是否符合相关法律、法规文本语言文字正常表述所包含的意义（这种审查从诉讼程序的形式意义上说，必须包括“兼听”原、被告对法律规范理解的意见；从实质意义上，“兼听”更多地是作为法官增强对被告审查周全性的一种方式或途径）。在完成以上三项工作的基础上，法官才能（也足以）对被诉行政行为的合法性作出判断和结论。
在原、被告对法律、法规规定的含义有超出文本正常表述的语言文字含义的争议时，情况稍为复杂一些。这时法官的模拟角色实际上是两个：一个是原告与立法者之间模拟争议的模拟裁判，另一个是被告与立法者之间模拟争议的模拟裁判。这种模拟裁判需要经过法律解释制度的运作，由有权解释机关作出有效的解释意见之后，再由法官将这个解释意见引用或转化为司法文书中的法律判断。
在被诉行政行为是以行政规章、其他规范性文件为依据而作出的情况下，根据《行政诉讼法》第五十三条第一款和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款的规定，法院有对规章、规范性文件合法性进行审查判断（职权或职责）的逻辑过程。在此过程中，如原、被告双方对行政规章、规范性文件本身的争议超出文本语言文字正常表述的意义，或者法官认为规章、规范性文件的合法性存在问题时，则法官思维角色定格为比规章、规范性文件原“立法”者更上位的立法者，可以形成自己的法律判断，并在构思裁判意见或在裁判文书中决定取舍。
（四）合法性审查结论的推断。
依前所述，我国现行的行政诉讼制度完全能够把2006年中央机关公务员报考资格条件纳入到司法审查之下。在行政诉讼的合法性审查机制的正常运作下，中央机关公务员报考条件的合法性是有明显问题的。其基本逻辑过程如下：
1、根据宪法、法律的理论和规定，报考公务员属于公民政治权利的性质是确定的。公民的政治权利依照宪法和法律直接归属于公民，而不是先归属于行政机关再由行政机关分配给公民来行使，这也是确定的。行政管理权的存在和行使，招录机关用人自主权的存在和行使，都不足以合法地限制和否定公民政治权利的存在和行使。
2、国务院行政法规《国家公务员暂行条例》不具有限制、剥夺公民政治权利的立法权力和立法内容，也不具有授权人事部或其他行政机关限制、剥夺公民政治权利的立法权力和立法内容。因此不存在对行政法规违反宪法、法律的审查问题，司法机关也无须启动法律解释制度的运作。
3、人事部文件《国家公务员录用暂行规定》是行政机关内行公文，按照公文管理的规则，内行文只对受文对象有约束力，不具有对社会的普遍约束力。因此，该文件规定的法律地位和效力明显应该是在行政规章、其他规范性文件之下的，法官完全可以将其排除在合法的行政行为依据体系之外，法官也有权对其合法性进行审查，并对其合法性问题形成自己的法律判断。
4、依上，2006年中央机关公务员的报考资格条件涉及限制、剥夺公民政治权利的规定并非是根据《国家公务员暂行条例》和《国家公务员录用暂行规定》制定的合法规定，所以，那些涉及限制、剥夺公民权利的资格条件规定是没有法律依据的。
5、由于那些涉及限制、剥夺公民政治权利的资格条件是没有法律依据的，根据依法行政的规则和《行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，即可判定其为违法。
六、以《国家公务员录用暂行规定》为背景的实证分析
前面我们对2006年中央国家机关公务员报考资格条件概括性的评析可能会给人造成一种错觉，仿佛是把事情说得一无是处，人事部文件《国家公务员录用暂行规定》也一无是处。事实上，报考公务员不设定一些资格限制条件，一般社会上也会觉得不可思议；《公务员法》实施后，相关配套实施的法规出台可能还需要比较长的一段时间，《国家公务员录用暂行规定》中规定的内容和做法必将在今后相当一段时期内在公务员录用考试工作中被延续。因此，以《国家公务员录用暂行规定》为背景对报考资格条件进行具体的分析，去粗存精，去伪存真，应该是必要的和有益的。
2006年中央国家机关公务员报考资格条件在招考文件中的正面表述为：1、具有中华人民共和国国籍；2、年龄为18周岁以上、35周岁以下（1969年10月15日至1987年10月15日期间出生）；3、拥护中华人民共和国宪法；4、具有良好的品行；5、具有正常履行职责的身体条件；6、具有大专以上文化程度和符合职位要求的工作能力；7、具备拟任职位所需资格条件。其中，招考职位明确要求有基层工作经历的，报考者必须具备相应的基层工作经历；8、公务员主管部门规定的其他条件。
《国家公务员录用暂行规定》第四章《报考资格审查》中第十四条第一款规定的报考资格条件为：1、具有中华人民共和国国籍，享有公民的政治权利；2、拥护中国共产党的领导，热爱社会主义；3、遵纪守法，品行端正，具有为人民服务的精神；4、报考省级以上政府工作部门的应具有大专以上文化程度。报考市（地）级以下政府工作部门的文化程度由省级录用主管机关规定；5、报考省级以上政府工作部门的须具有两年以上基层工作经历。国家有特殊规定的除外；6、身体健康，年龄为三十五岁以下；7、具有录用主管机关批准的其它条件。
为了方便对照，我们把相关资格条件填制成表格（见下表1）。
表1：
| |
政治条件1 |
政治条件2 |
道德条件 |
年龄条件 |
身体条件 |
文化与工作能力条件 |
工作经历、经验条件 |
兜底条件 |
| 06年报考资格条件 |
具有中华人民共和国国籍 |
拥护中华人民共和国宪法 |
具有良好的品行 |
18周岁以上、35周岁以下（1969年10月15日前出生） |
具有正常履行职责的身体条件 |
具有大专以上文化程度和符合职位要求的工作能力 |
招考职位明确要求有基层工作经历的，报考者必须具备相应的基层工作经历 |
公务员主管部门规定的其他条件 |
| 《暂行规定》资格条件 |
具有中华人民共和国国籍，享有公民的政治权利 |
拥护中国共产党的领导，热爱社会主义 |
遵纪守法，品行端正，具有为人民服务的精神 |
身体健康，年龄为三十五岁以下 |
报考省级以上政府工作部门的应具有大专以上文化程度。报考市（地）级以下政府工作部门的文化程度由省级录用主管机关规定 |
报考省级以上政府工作部门的须具有两年以上基层工作经历。国家有特殊规定的除外 |
具有录用主管机关批准的其它条件 |
上述资格条件中，政治条件和道德条件是必须的，但在实际招录公务员的考试报名工作中基本上不具有操作意义，所以，我们不具体讨论。下面重点讨论年龄条件、身体条件、文化程度与工作能力条件等方面的资格条件。
（一）年龄资格条件。
年龄条件在过去一般也很少出现异议，即使偶尔有，也不太会提交到法律途径来讨论和要求解决。近年出现了对年龄限制不服的行政诉讼，而且在诉讼中涉及到平等权利、公民政治权利、劳动权利等宪法范畴问题的讨论，因此，年龄限制问题不是一个可以轻易忽视的问题。这里即使我们不讨论《国家公务员录用暂行规定》限制35岁以下的规定在合法性上存在的问题，就算假定这个35岁的限制是合法有效的资格限制条件，那么，2006年中央国家机关报考资格条件里以发布招考公告和接受报名的时间为基准规定的“1969年10月15日前出生”的时间界限实际上已经是36岁，超出了35岁的界限：这是违反《国家公务员录用暂行规定》限制35岁以下的规定这个“法”的。简言之，就是违法的。
如果一般地认定规定超出35岁的年龄界限是合法的，则等于否定了《国家公务员录用暂行规定》限制35岁以下的规定的“法定性”或“法定性”的确定性，进而等于宣告《国家公务员录用暂行规定》的资格条件不具有约束力。这样的逻辑结果是，整个公务员报考资格条件的规定都失去上位的“依据”，导致整体更加不合法。
能不能用兜底条件“具有录用主管机关批准的其它条件”或《国家公务员录用暂行规定》第十四条第二款关于年龄条件经录用主管机关批准可适当放宽限制的规定来给出一个解释呢？答案是否定的。这两个条款的规定用立法学的语言翻译出来是：一个行为主体提出申请放宽年龄限制——录用主管机关依申请批准——特定行为主体获得批准参加报名考试。显然，在这次中央国家机关公务员招考简章公告制定和发布资格条件的时候不可能是针对一个要求放宽年龄条件的特定的申请人而为的。
中央国家机关2006年公务员报考资格直接规定为36岁以下的做法，用事实确确凿凿地宣告了人事部《国家公务员录用暂行规定》中35岁以下资格条件是没有法律强制约束力的，进而确确凿凿地证明一些地方搞“一刀切”强制35岁以上不得报考的做法是违背人事部规定精神的，是不具有合法性的。
（二）身体资格条件。
《国家公务员录用暂行规定》把“身体健康，年龄为三十五岁以下”规定为一项资格条件，默示着年龄与身体健康之间可能存在的某种联系。2006年中央国家机关的报考资格条件把身体条件和年龄条件分别单独作为一项资格条件，说明这里的身体条件在语义上是不包括与年龄增长相联系的身体状况变化内容的，这暗合着法律上关于权利能力和行为能力条件的某种区分：年龄条件一般地表示权利能力，身体条件一般地表示行为能力。这在“立法”的理念上和技术上都要比《国家公务员录用暂行规定》中把年龄条件和身体条件混在一起规定的做法先进一些。
但是，无论是2006年中央国家机关公务员报考的“具有正常履行职责的身体条件”还是《国家公务员录用暂行规定》里的“身体健康”，作为一种资格条件的规定，都没有明确规定有操作性的内容。在《国家公务员录用暂行规定》里，考察“身体健康”的工作是放在第六章《考核》中规定的体检环节中进行的：是在对笔试、面试合格者进行报考资格复审、体检和全面考核的大程序中进行体检。公务员考试录用工作实务也是按照这个做法来操作的。这就存在着一个非常大的问题：混淆了公务员报考的资格问题和择优录用程序问题！
根据国务院《国家公务员暂行条例》第十三条关于国家机关录用公务员，采用公开考试、严格考核的办法，按照德才兼备的标准择优录用的规定，公开考试是公务员录用的一个总入口，也是第一道门槛（人事部门称之为“凡进必考”）。报考人员是在考试胜出之后才能进入考核。这在立法语言上意味着与考试无关而淘汰报考者的因素都属于报考资格问题。作为资格问题的体检，程序上应该是在报考之前进行，考生凭体检合格证明文件才能参加报考。
资格问题属于公民宪法权利范畴的问题，而程序问题只是一个涉及过程正当性或合理性的问题！两者性质不同，层次不同：对应在制度设计上，前者要求为权利平等，后者要求为程序正当⑾。
人事部《国家公务员录用暂行规定》把资格问题放在考核程序中来处理，本身可能是没有意识到资格问题和程序问题的不同性质，也可能是考虑减少体检的工作量。但是这样做却增加了被诉和败诉的法律风险。因为：1、体检标准的科学性是相对的，体检技术上、程序上、操作上的瑕疵都很容易增加结果的不确定性；2、有些体检项目结果与特定工作岗位并不存在必然的排斥关系；3、到了面试之后，考生事实上已经知道进入考核范围，离被录用只有“寸步”，此时体检不合格被淘汰很残酷，招录机关和人事部门也失去了根据《国家公务员录用暂行规定》第十四条第二款规定灵活处理问题的弹性空间。近年公务员录用纠纷主要都是在体检环节上发生的。如果真正是在报考前把体检作为报考资格问题来处理，这种法律风险会大为降低。因为体检争议解决的高成本与通过考试获得录用的极低机会之对比几乎可以促使任何理性的报考人员放弃诉讼（当然，有意识地争取公民政治权利平等者的诉讼除外）。另外，基于体检过程之“麻烦”和费用负担的考虑也会自然地过滤掉大批“报考人员”，并不会因此太多地增加考务组织工作的负担（在面试后组织复检就可以了）。
（三）文化程度与工作能力资格条件。
文化程度和工作能力不能等同但某种意义上又存在着可能的联系。2006年中央国家机关的公务员报考资格条件中把文化程度和工作能力作为一项内容来规定，似乎显示了两者之间的联系。《国家公务员录用暂行规定》只规定文化程度，没有专门规定工作能力的要求，似乎在某种意义或某个侧面上，工作能力可以隐含在文化程度的规定当中。
《国家公务员录用暂行规定》和2006年中央国家机关的公务员报考资格条件都一般地把文化程度规定为大专以上，两者规定是一致的。但是，在具体的报考职位中，基本上都是设定了本科、硕士、博士等的学历条件。这些公务员职位资格条件是在招考简章、公告中由人事部发布的，那么，在法律上是属于人事部设定的资格条件呢？还是具体的录用机关设定的资格条件呢？
如果是作为是人事部设定的资格条件，那么，人事部实际上又是不遵守自己制定的《国家公务员录用暂行规定》，擅自改变、提高了对报考者文化程度方面的资格条件。如同前面提到的对年龄规定的随意改变所面临的合法性问题一样，这个改变也无法用《国家公务员录用暂行规定》规定的兜底条件“具有录用主管机关批准的其它条件”来给出合理解释：人事部“批准”的应该是具体招考录用机关（或者报考者）的申请，不是自己批准自己的“申请”。
如果作为具体招考录用机关设定的资格条件来看待，存在着可以用《国家公务员录用暂行规定》规定的兜底条件“具有录用主管机关批准的其它条件”来给出合理解释和理解的可能。这就是，人事部发布的招考简章、公告所公布的各种职位资格条件是代录用机关发布的，这个发布报考资格条件的行为不是人事部本身对外行使公共管理权的行政职权行为⑿。依此理解或解释，各级政府人事行政主管部门今后除非自己作为具体的录用机关录用公务员，否则都可以避免直接成为被告。《国家公务员暂行条例》和《公务员法》的有关规定实际上是容纳了这种情况的。只是地方人事部门对自己的这种角色未认识和接受，用人机关也还习惯于接受人事部门的“领导”而未能认识和担当自己的已经依法享有的法定职责。
在一般的观念上，要求公务员具有一定的文化程度在观念上似乎应该有着某种正当性和合理性。但问题是实践中把文化程度的要求与文凭、学历的要求等同起来了，情况就比较复杂，要客观地分析。在过去人才匮乏、基本延续国民教育合格后由国家给大学生分配工作的政策和体制下，文凭、学历与工作（包括公务员的工作）存在某种对应关系，是可以理解的，社会上大家也普遍接受。但是，在公务员制度实施后，特别是近年大学生“分配”政策被“就业”政策取代后，面向社会公开招录公务员、“凡进必考”被普遍强调后，高文凭、高学历与公务员报考资格挂钩的正当性已经遭到社会的普遍质疑了。
在这种背景下，把高文凭、高学历作为资格所含有的损害公民平等权利的法律缺陷是不容回避的。《国家公务员录用暂行规定》把文化程度规定为大专，还允许地、市以下机关招录文化程度更低的公务员。这种制度设计本来应该是可以最大限度地容纳、消化社会的质疑及降低对公民平等权利的损害的。2006年中央国家机关的公务员报考资格条件和许多地方近年来的公务员报考资格中基本上都要求本科、硕士、博士学历，这就冲破了《国家公务员录用暂行规定》设定文化程度资格条件的正当性或合法性的底线。
工作能力与文化程度挂钩并非完全科学，把工作能力与高文凭、高学历等同更不科学。这是显而易见的。把工作能力作为资格条件也值得商榷。对一个人的工作能力的评价，如果是规定在公务员录用后至试用期满再由录用机关做出，也许会显得更顺理成章一些。
对报考公务员规定具有基层工作经历的要求，实际上也是一种对工作能力需要的考虑。但是，《国家公务员录用暂行规定》中规定新录用的没有基层工作经历的公务员应安排到基层工作一至二年，这似乎又排斥基层工作经历与工作能力之间的关系，等于说没有基层工作经历就没有相应的工作能力。既然工作能力是资格条件，缺乏工作能力怎么能录用到这个职位来上呢？这样，工作能力作为报考资格条件就没有意义了。另外，这种规定与编制管理要求不相符，对用人单位的工作也未必有利。因为编制是因事而设，有职位空缺才能招录公务员，结果招来的公务员又不能在职位上工作，在这一年、二年里，这个岗位上的工作谁来做？如果没有人做也可以，岂不是说这个编制、职位是多余的？既然这个编制、岗位是多余的，为什么要“批准”这个机关招录公务员呢？⒀再说，有些人本来在机关工作挺好，到基层一两年以后反而不适合、不适应机关的工作了。所以，《公务员法》没有新录用公务员要安排到基层一至二年的规定。这在法律规范的表达上说应该是更科学了。
（四）公务员报考资格的政策意义。
在讨论上述年龄、身体、文化与工作能力等报考资格条件的时候，有一个基本的背景不能忘记。这就是，《国家公务员录用暂行规定》第十四条第一款规定的前六项报考条件实际上是按照我国干部队伍“四化”的方针政策制定的。作为一项政策，必须具有可以被坚持的价值，就是该政策具有原则性。同时，政策也必须具有处理特殊情况和问题的灵活性，否则这个政策就会僵化，失去生命力。《国家公务员录用暂行规定》第十四条第二款关于“本条第（四）、第（六）项所列条件，经录用主管机关批准，可适当放宽限制”的规定，就是为这个政策的灵活性而设计的。
不能否定坚持干部“四化”方针政策的必要性和价值，但是年轻化、知识化决不应该是在年龄上和文凭等条件上搞一刀切和“高消费”。是政策就必然有其解决一定问题的特定针对性、时效性。现在，国家立法发展的背景、对公民权利保护法律制度的完善程度都与人事部1994年制定《国家公务员录用暂行规定》时大为不同了，过去那些通过行政方式设计的“四化”标准具有引导社会和约束行政部门的作用，但并不具有法律的效力，更不能对抗国家的宪法和法律。为了不把过去的政策与现行的法律对立起来，当一些资格条件的设定被广泛地质疑为与国家法律要求不相符时，就必须及时地加以检讨和改革。特别是在国家新确立了人才强国战略、提倡不拘一格选人用人的今天，这种检讨和改革更显得必要和迫切。完成检讨和改革之前，启动《国家公务员录用暂行规定》第十四条第二款程序的规范运作，起码也是迫切的、必要的。
《国家公务员暂行条例》实施以来在公务员录用管理上存在的很多问题基本上都可以归结为有关部门对《国家公务员录用暂行规定》第十四条规定执行的原则性和灵活性关系上把握失范：有些该坚持原则的没有坚持原则，有些该灵活处理问题的没有灵活处理。如果说在2006年1月1日《公务员法》实施后我们的公务员录用工作还不能比较快地顺利地转型为以宪法和法律对公民权利的保护为基础的运作机制的话，即使不为公民权利考虑，而是仅仅为行政机关自身考虑，也应该在把握干部“四化”的原则性与灵活性方面有所为，以有效防范和化解公务员录用工作和管理上的法律风险。
七、以《公务员法》为背景考察
2006年中央国家机关公务员报考资格设定对于《公务员法》实施的意义无论是“试水”还是“制版”，毫无疑问都将对今后以实施《公务员法》为背景的公务员录用工作产生深刻的影响。因此，以《公务员法》为背景对2006年中央国家机关公务员报考资格条件进行分析，或者说以2006年中央国家机关公务员报考资格条件为背景对《公务员法》进行分析，同样是必要的和有价值的。
（一）《公务员法》第十一条规定的条件。
根据《公务员法》第十一条的规定，公务员的报考条件是：1、具有中华人民共和国国籍；2、年满十八周岁；3、拥护中华人民共和国宪法；4、具有良好的品行；5、具有正常履行职责的身体条件；6、具有符合职位要求的文化程度和工作能力；7、法律规定的其他条件。
为了方便对照，我们同样把2006年中央国家机关公务员报考条件和《公务员法》规定的资格条件内容填制成表格（见下表2）。
表2：
| |
政治条件1 |
政治条件2 |
道德条件 |
年龄条件 |
身体条件 |
文化与工作能力条件 |
工作经历、经验条件 |
兜底条件 |
| 2006年报考资格条件 |
具有中华人民共和国国籍 |
拥护中华人民共和国宪法 |
具有良好的品行 |
18周岁以上、35周岁以下（1969年10月15日前出生） |
具有正常履行职责的身体条件 |
具有大专以上文化程度和符合职位要求的工作能力 |
招考职位明确要求有基层工作经历的，报考者必须具备相应的基层工作经历 |
公务员主管部门规定的其他条件 |
| 《公务员法》规定的报考条件 |
具有中华人民共和国国籍 |
拥护中华人民共和国宪法 |
具有良好的品行 |
年满18周岁 |
具有正常履行职责的身体条件 |
具有符合职位要求的文化程度和工作能力 |
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法律规定的其他条件 |
通过对照可以发现，2006年中央国家机关公务员报考资格条件的规定与《公务员法》规定的报考条件已经非常接近。鉴于2006年中央国家机关公务员报考资格条件中的工作经历与工作经验要求实际上可以归入工作能力条件；又鉴于上述资格条件中，政治条件和道德条件在实际招录公务员的考试报名工作中基本上均不具有操作意义，我们这里也不具体讨论，所以，从表述上看，似乎只有年龄条件和兜底条件略有差异。但是深究下去，问题并非如此简单。
1、年龄资格条件。
这次中央国家机关公务员报考资格条件的年龄与《公务员法》规定的年龄条件均有年满18周岁的下限。《公务员法》规定下限主要是基于成年公民辨别自我行为的能力和与选举法衔接的考虑⒁。这一点没有争议。对公务员报考年龄上限问题的理解则大有不同。
一种看法认为是可以设定35周岁以下的年龄限制。这主要是人事部门和招录机关认为在用人自主（选择）权基础上对于机关干部队伍结构需要的考虑。不过，我们认为所谓干部队伍的年龄结构这个理由并非天然具有正当性：
首先，其背后隐藏着的是以年龄和资历为“晋升”考虑的因素，实质上是一种以“向上爬”为导向的“官本位”为制度基础的公务员队伍格局，这在强调民主与法制为背景的今天社会也应该是检讨和改革而不是鼓励和坚持了。
其次，35岁的界限只是一个机械的划分，实际上无法体现其科学性。谁能说35岁零1天的人与刚好35岁的人对某个公务员职位来说有什么区别？笔者本人在2003年公务员录用考试中就因为超过35岁1天而无法报考。当时规定年满35周岁的截止时间为1968年4月13日，本人登记出生时间为1968年4月12日。一天！人事工作的效率没有任何理由地高一点或低一点，文件签早一天、签迟一天，就可以给一个报考人的命运之河划开一道不可逾越的鸿沟吗！？
如果超1天没有差别，超两天有差别吗？三天呢？四天呢？……依此类推，超半年，一年，两年，更多，对这个工作岗位有什么区别的意义呢？
再者，这个35岁界限也没有法定的确定性的。哪个机关何时出现职位空缺可以（或需要）招录公务员不确定，法律也没有规定一个确定的时间组织公务员录用考试。如果某个地方三年不招考公务员，很多人实际上在32岁时就已经注定“超龄”而永失资格了！在广西的公务员考试中，按原来人事厅的规定和做法是上半年、下半年各安排一次考试的，有些人上半年考他就不超龄，但2005年只安排考下半年考一次，上半年的考试取消了，下半年的考试有些人就超龄了！为什么上半年不考了，没有什么法律上的理由，也没有可以向社会交代的情理上的解释。按理，即使35岁规定是合法的，那么由于行政机关的原因取消一次考试，行政上应该要负法律上的责任，因此而影响考生的合法权益，也应该以法律的方式或行政上的方式负此责任！哪怕是以某种通融来掩盖自己的责任也是可以被社会谅解的。可是，我们的人事部门连对错误和责任的掩盖都不需要了，瞧，多牛！不讲法律，没有理由，没有责任！这就是我们的人事管理！如果《公务员法》实施后这种做派还被长期延续，那对法治政府建设来说就是一件很悲哀的事情了。
另外一种看法认为不能设定年龄上限。这更多地应该理解为是执行宪法法律规定对公民政治权利保护的需要。基于《立法法》第八、第九条规定的法律保留原则（绝对保留事项），行政机关在没有法律规定的情况下自行设定剥夺公民权利的规定，哪怕是形式上的合法性也是不具备的。因此，有充分的理由认为，《公务员法》规定了18周岁以上公民取得报考公务员资格，那么，今后在法律以外的法规、规章及其以下层次的文件均不能作出与此不一致的规定。如果人事部门仍要擅自添加35岁所谓“上限”，那将是不合法的。
对是否可以有年龄上限规定的两种不同看法在法理上可以归结为权力本位与权利本位之争。可以预见，这两种看法的差异将会在《公务员法》实施后的行政诉讼和国务院研究制定《公务员法》配套法规的过程中使我们的法官和立法人员继续争论不休，两种看法所代表的力量之间的较量将对我国今后人事法制乃至整个国家法治进程产生深刻的影响。
当然，也可以有更中立一点的立场和方法来论证是否可以附加年龄上限的问题，那就是从立法过程和立法语言的角度进行分析判断。1994年《国家公务员录用暂行规定》把35岁以下作为干部年轻化的政策措施规定下来实施到2005年《公务员法》颁布，时间长达10年有余，如果是成功和成熟并且需要坚持的做法，自然会在《公务员法》中明确规定下来，或者即使不写进《公务员法》的条文里，也必然会在立法过程中说明坚持的意思并得到人大常委会多数委员的认同。根据《立法法》第二十七、二十八条的规定，全国人大常委会立法一般应经过三次审议后才交付表决，各方面意见比较一致的，也可以两次审议后交付表决。《公务员法》就是经过两次审议后交付表决通过的。既然如此，就应该承认，国家立法机关对“18岁以上公民的报考年龄不作限制”的意思是清楚的，比较一致的，起码也是代表主流的意思或意见。在国务院提请人大常委会审议的公务员法草案中，年龄资格条件也是规定18岁以上，说明国家最高行政机关和国家立法机关对此问题的意见也是相同或相通的。经过上面的分析，可以认定，如果在实施《公务员法》的过程中由行政机关附加限制35岁以下的资格限制条件，那是违背立法的本来意思和正面意思的。如果立法上有限制35岁的意思，在《公务员法》中写进“35岁以下”几个字或者在立法说明中说明坚持限制的意思，都不需要花费身什么力气，为什么不写也不说呢？这里也不存在因为全国各地情况不一样而需要由各地具体规定的情况，因为《国家公务员录用暂行规定》中的35岁限制本身也就是一个全国性的统一规定。所以，《公务员法》颁布时公众媒体报道多采用“年龄不设上限”的类似字眼，应该说是比较符合国家立法制度和社会实际的。
2、身体资格条件、文化程度与工作能力资格条件。
这些方面，虽然《公务员法》比《国家公务员录用暂行规定》的表述似乎更科学些，身体条件强调了“正常履行职责需要”的，文化程度与工作能力强调了“符合职位要求”的，但是实质存在的问题和我们在前面实证分析中指出的问题一样，丝毫没有改变。
最大的问题是法律并没有合乎逻辑地规定由谁，依据什么标准、程序，如何地确定“正常履行职责的身体条件”和“符合职位要求的文化程度和工作能力”。这可能会使问题更加复杂化。因为《公务员法》第二十九条规定了体检并规定体检的项目和标准根据职位要求确定，由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政主管部门规定，但是，如何判定“体检的项目和标准”是“根据职位要求确定”的，同样是一个可以争议的问题。在一段时期内，人事部门说了算的情形可能会得到维持（甚至强化），但是可以预见，随着公民权利意识和法律素质的增强，随着公民政治权利保护的观念普遍深入人心，随着各级人民法院司法能力的增强，人事部门在处理公务员录用行政争议中的主导力、影响力将逐步削弱以回归到正常的法律运转状态。毕竟，中央公务员主管部门和国务院卫生行政主管部门制定的文件在法律规范文件体系中顶多是上到部门规章的层次，那是在司法审查的范围内的，并不当然具有约束公民行为和创设、变更、消灭公民法律权利义务的法律效力。如果人事部和卫生部今后不是直接在自己制定的文件中规定确定的体检项目和标准而是习惯性地授权或允许各地人事部门和卫生部门制定、变通或增减调整体检项目和标准，则其合法性将更成问题。因为这样，人事部、卫生部和各地的做法实际上都是违背了《公务员法》第二十九条的确定性要求的，有两部不作为的问题，也有地方部门越权的问题了。
在文化程度规定方面，过去一般人不太注意文化程度并不等于学历的问题。人事部原来《国家公务员录用暂行规定》中的用词是“文化程度”，在《公务员法》草案中用词是“学历”，可能是存在着企图以学历代替文化程度或使二者混同的意思。但是在修改公务员法的过程中，国家立法机关考虑到学历的含义比较狭窄，已经不能说明一个人的文化水平，所以，还是采用了涵盖面比较宽的“文化程度”一词。一个人也许没有学历，但是通过自学其文化水平也可以达到相应的程度，也应该是符合相关报考条件的⒂。2006年中央国家机关公务员录用考试设定的学历资格条件显示似乎还没有注意到文化程度与学历、文凭之间的法律区别，起码是还没有认真对待文化程度与学历、文凭在法律含义上的不同，因为在具体的职位资格条件上仍然是以本科、硕士、博士学历为标准。
不过，把文化程度与学历、文凭区别开来以后，对不持有学历、文凭的报考者来说，文化程度作为一个报考的资格条件就不具有可直观衡量的“物证”和“书证”了。按照现行的考试程序，报考者似乎应该先去找一个权威部门对自己的文化水平进行测试，拿到一个鉴定自己文化程度结果的证明，才能报名。这似乎也并无不可，只是当前没有这样的文化水平测试机构，人事部门也未必认可这样的机构和测试结果。
如果将文化程度与工作能力相联系的话，更科学的做法应该是在考试过程中测试报考者的是否具有适合所报考岗位工作的文化程度。这样，文化程度就不是一个法律意义上的资格条件，而是在考试测试的比较中体现的一个择优条件，实际上报考资格中就不需要设定学历资格条件⒃，也不需要持文凭去报名了⒄。这样看，消除学历歧视、文凭歧视现象，落实宪法和法律关于保护公民平等权利、政治权利的规定，其实也并不难。（18）
3、兜底条件。
2006年中央国家机关公务员报考资格的兜底条件是“公务员主管部门规定的其他条件”当然是建立在公务员主管部门有权设定报考资格条件的假设下的必然的表述。但是在一次具体的、确定的录用考试中，用这样文字上不具有确定意义的表述是不科学、不严肃的。因为文义上可以被理解为人事部门或招录机关在招考公告的文件以外还可以另外再规定其他条件。我们确实目睹过在录用工作过程中擅自改变录用条件（包括录用程序）的情况：事主如果不是无所顾忌就是内心里以这种兜底条件的规定为自己壮胆。
《公务员法》规定的兜底条件是指第十一条的兜底条款“法律规定的其他条件”。从立法语言的角度看，兜底规定表示着前列事项的不穷尽列举，意味着兜底事项与前列诸事项应该是同位同质性的事项。从逻辑结构的角度看，前列条件和兜底条件就构成了全部条件。从报考公务员属于公民政治权利的属性理解，多列一个资格条件就是多一项资格限制。所以，根据《立法法》确立的法律保留制度，对公民政治权利的剥夺或限制应由法律规定，兜底条款表述为“法律规定的其他条件”而不是表述为法律法规规定的其他条件，也不是表述为公务员主管部门规定的其他条件，这是非常正确的（当然，这个含义实际上还应该要对《公务员法》第二十三条的理解起着制约的作用，后面我们还会讨论到）。
（二）《公务员法》第二十四条规定的条件。
2006年中央国家机关公务员报考资格限定有关不得报考的规定：1、曾因犯罪受过刑事处罚的人员；2、曾被开除公职的人员；3、在2005年中央、国家机关招考过程中被公务员主管机关认定实施了考试作弊行为的人员和具有法律规定不得录用为公务员的其他情形的人员，不得报名。
《公务员法》没有以明确的文字规定不得报考公务员的情形，但第二十四条规定的不得录用为公务员的情形被理解成不得报考的条件：1、曾因犯罪受过刑事处罚的；2、曾被开除公职的；3、有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。
值得讨论的是，不得录用与不得报考在法律上是否等同。从事公务员管理工作的人很容易把两者视为等同，实际上是不同的。从立法规范的对象上，不得录用是规范公务员招录机关和公务员主管机关，不得报考是规范报考人员。从程序意义上，不得录用要求录用机关和公务员主管机关在录用和批准录用前审查候录人员是否具有法律规定不得录用的情形，在报考环节并不要求对此情况进行审查。不得报考作为资格管理，要求在接受报名前就对报考人员进行审查（否则就会让本来没有报考资格的人享受了报考的权利）：这样，在制度设计上就应该是要求报考者手持“本人不属于曾因犯罪受过刑事处罚、曾被开除公职、有法律规定不得录用为公务员的其他情形、被公务员主管机关认定实施了考试作弊行为的人员”的证明，才能报名。这种做法在当今中国明显缺乏法律基础和社会接受的基础。特别是不属于“法律规定不得录用为公务员的其他情形”和不属于“被公务员主管机关认定实施了考试作弊行为的人员”，如何证明得了？一般报考者如何有能力在报名之前先检索一遍所有法律规定对照自己有无不得录取的情形？在一个地方报名考试谁又能够事先获得在全国所有其他地方都未曾有被认定过实施了考试作弊的情况？可见，规定不得录用的人员的情形并非是关于公务员的报考资格条件的规定。
另外，人事部把在2005年中央、国家机关招考过程中被公务员主管机关认定实施了考试作弊行为的人员和具有法律规定不得录用为公务员的其他情形的人员相并列，这在法律上是需要澄清的。如前所述，报考公务员属于公民政治权利，根据《立法法》确立的法律保留制度，对公民政治权利的剥夺或限制应由法律规定，人事部把考试作弊规定为剥夺、限制公民报考资格的条件，效力上是有问题的。即使不说公民政治权利的法律保留制度，就单纯从行政处罚的角度理解，人事部这个规定也不符合《行政处罚法》第二章有关处罚的种类和设定权限的规定（依《行政处罚法》，行政规章只能设定警告或一定数量罚款的行政处罚）。（19）
八、公务员资格条件的理论归类和立法比较研究
（一）资格条件的理论归类分析。
对公务员资格条件的归类一般有基本条件、积极资格条件、消极资格条件之说。基本条件一般指国籍、年龄、体格等方面的要求，积极资格条件一般为学历或文化程度及专业技能等的规定，消极资格条件多指犯罪或法律上限制的政治、品格、行为缺陷和精神障碍等。
基本条件从属性上讲一般地是指原本与公民本人个人意志、行为无直接关系的因素。如国籍，无论是依出生地主义还是血统主义，公民取得一国国籍都与本人意志无关（不绝对排除会有人为了参加某个特定国家的公务员考试而特意改变国籍，但这种人绝对是特例，不会超过世界人口的一亿分之零点一）。年龄的增长变化也是自然的过程，任何人都无法控制，即使有人可以随便改变书面记载的年龄，那也是表象上年龄数字的改变而已，并不能改变真实的年龄本身。体格情况一般地也是基于人的生理成长规律决定的，个别人意志、行为的努力可以使身体素质改善，使体格适合于工作的需要，但是正常情况下一般公民是不太可能为某个特定公务员职位考试而打造特定的体格的。在实际中有考生以医学技术手段使自己身体某方面缺陷得以临时改变以便符合公务员录用体检标准的情况，但这并不反映该考生体格上的真实状况。这也许恰恰说明我们的体检标准并不真正符合这些公务员职位对体格条件的真实需要。
积极条件在法理上又称肯定条件，是指能够引起某些特定法律关系产生、变化、乃至消灭（实际是新的法律关系的形成）的积极因素，通常称为法律事实，包括事件和行为。上述公务员资格的基本条件也属于积极条件，在法律事实构成中属于事件类，是不以特定行为人的主观意志为转移而发生或存在的。狭义上讲公务员的积极报考资格条件在法律事实构成中属于行为类，是通过行为人的主观努力而获得的资格条件。在立法中，积极报考资格条件是规定为与公务员工作需要的可以直观表示的能力方面的要求，主要是指学历（文化程度）、专业素质等的要求。
消极条件又称否定条件，在法理上是指某种导致特定法律关系不能形成、发生不良改变或者消灭的消极因素，包括相关的事件和行为。犯罪或政治、品格、体格、行为缺陷和精神障碍等，都可以作为否定条件。
需要指出的是，公务员资格条件与公务员报考资格条件并不完全等同。公务员资格条件是指针对已经担任公务员职务和拟录用为公务员的人员而设定的。公务员报考资格条件是为非公务员报名参加公务员录用考试而设定的。在制度的实务操作上，前者以消极资格条件为评价，即以消极资格条件出现为依据而变更（降低）或解除其公务员之职位或身份；后者以积极条件评价为主，辅以消极条件的排除，即一般根据是否符合积极条件而决定是否得以报考，个别国家也有在报考时要求附上品德良好证明的（排除品行缺陷）⒇。
我国《公务员法》第十一条规定的公务员条件实际上是对公务员资格条件和公务员报考资格条件的全面概括规定。从这些内容的逻辑结构上看，完全构成了公务员报考资格条件的全集。专门针对公务员考试而言，即使把《公务员法》第二十四条有关不得录用为公务员情形的规定看成是消极的公务员报考资格条件，其在逻辑结构意义上也只是对全集中某些条件的解释附件而已（消极报考条件本身是没有独立存在的意义的）。《公务员法》第二十三条所称的公务员报考职位资格条件，实际上也应该是包含在第十一条规定中第（五）项“具有正常履行职责的身体条件”和第（六）项“具有符合职位要求的文化程度和工作能力”的规定之中了：立法语言逻辑上可以把职位资格条件看成是对第十一条第（五）、第（六）项的“注解”，但绝不能与《公务员法》第十一条的规定并列作而为独立的资格条件，更不能超越、凌驾到十一条规定之上，否则就与第十一条中的第（七）项“法律规定的其他条件” 兜底条款的立法地位相冲突，与《立法法》第八、第九条规定的法律保留制度相冲突。
在中组部、人事部等部门主编的《<中华人民共和国公务员法>教程》中把第十一条规定的公务员条件称为公务员报考的基本条件；把第二十三条规定的职位资格条件与基本条件、消极条件作为并列的资格条件规定；对职位资格条件的内容表述为：年龄条件、学历条件、专业条件、政治条件和其他一些特殊职业的特殊条件（21）。从其文字表达和语境上看，作者明显地展示了这些还在等待人事部门今后自己去设定的职位资格条件对报考者的约束效力是在基本条件之上的。这种对公务员报考资格条件的归类和表达是不符合基本的法理逻辑和立法语言逻辑的。毋庸讳言，用这种教材在人事部门主导下广泛培训公务员，对公务员录用制度的实施与完善以及对法治政府的建设来说，并非是好事。
在全国人大常委会委员、人大法律委员会副主任委员胡光宝、法律委员会委员张春生主编的全国四五普法培训教材《<中华人民共和国公务员法>释解》中，没有对公务员报考资格进行理论上的划分和归类，对职位资格条件的内容也没有从理论上展开论述（22）。这也许表示对相关理论研究的不重视、不深入，也许更是对我国公务员资格立法模式和立法表达上的某种保留态度。
显然，上述两个版本对公务员报考资格的立法思想、内容和立法技术逻辑表达的理解和把握是有明显差异的。这种差异将给《公务员法》的实施带来深刻的影响甚至巨大的困扰。后者相对的法律理性色彩略多一些，保留着对公民权利保护的社会需求接纳的空间。而前者则更多地体现了以我为主、以我为大的做派，直接可能的结果是“红头（文件）”大过“黑头（法律）”状况的继续甚至强化。国务院在考虑制定《公务员法》配套法规时必须对此问题高度警惕。
（二）公务员报考资格条件规定的立法比较。
报考公务员有一定的条件限制，这是世界各国的通例，几乎没有人会对这种近乎天然的正当性提出质疑，这里也无需一般地讨论。我们需要重点考察世界主要国家法律对各类资格条件的具体规定（23），并从中体会、收获启示。
美国在年龄限制上相当宽松，为18岁至65岁；体格上除了特别职务（如边防巡逻员、救火员等）外基本没有限制，对残障人员也没有照顾。在学历要求上向来不重视，只是近年来对全国性的专业以及行政永业人员要求大学毕业以上或更高的资格要求。
英国公务员考试的年龄资格条件对应不同层次的公务员考试有不同的规定，如行政助理并无年龄限制，行政官除外交官职位限定25岁以下外也无限制，执行官为17岁半至49岁。学历资格上，亦对应不同层次的公务员考试分中学毕业和大学毕业做不同要求，其中行政助理仅要求会考成绩中有两科在“普通水准”以上即可。
德国公务员考试年龄一般为33岁以下，残障人士延长至40岁，其他特殊情况依法律规定分别延长或不作限制；任终身职公务员最低年龄为27岁以上。学历上，高级职才要求一般大学以上，初级、中级、上级职分别只要求国民学校、国民中学、中等学校毕业或其他同等教育课程、学历即可。
法国公务员考试分A、B、C、D不同等级，在年龄限制上对应不同层次有不同规定（最高级A类为27岁以下），但升等考试不限制年龄。学历上，A类为大学程度，B类为高中会试及格，C类为相当于中等教育毕业，D类不需要学历资格。
日本的国家公务员各级类型考试均无学历上的限制，在所考试文化背景程度上依考试类型分别相当于高中或大学程度。年龄方面亦依考试类型限制为20岁至34岁、21岁至29岁、17岁至23岁等。
另外，在我国台湾地区公务员考试一般年龄为18岁以上，无上限，特种考试（如司法、外交、国安等）大致为20岁至35岁之间，也有宽至55岁以下者。初等考试无学历限制，普通考试及高等一、二、三级考试分别要求高中、大学、硕士、博士或经下一级考试相当类科及格。
通过对以上国家和地区的观察，至少可以得到以下几个方面的启示：
1、立法制度刚性上，法律对公务员考试资格条件的规定是直接、确定的规定，资格条件的变通或改变亦直接由法律规定。对年龄的限制方式，或规定下限无上限，或规定上限和下限，均无行政机关、招考录机关（单位）自行添加、改变之权力。（这也是立法学一般常识和常态，授权行政立法须符合授权规则且不予法律保留制度相悖）。
2、立法的指导思想上，年龄、学历限制以从无、从宽为主，从严者与考试录用职位的较高种类或等级相对应，最大限度兼顾和满足民众广泛参与和公务员履行职责的素质、能力的需求。公务员分等级考试与国家教育有一定的对应关系，反映着国家义务与公民权利的对应关系。
3、立法的实施结果上，显而易见，年龄、学历等资格条件限制的有无及宽严并不影响公务员整体素质。据学者江明修、蔡金火对台湾地区的统计，尽管一般考试不限制最高年龄，但高于35岁的人数在高等考试中大约只占4.1%，而高于40岁者大约只占 1.0%；普通考试高于35岁者大约只占3.4%，高于40岁者平均大约只占0.7%.我们通常所虑的公务员队伍年龄结构老化的问题并不存在。
值得注意的是，台湾学者不但不担心开放学历限制影响公务员素质，反而开始重视研究“高资低考”对基层公务人员的工作和成长带来的问题，以及由此导致不具有大专学历以上的一般民众至政府部门服务的机会大量减少而产生的问题。这不失为一种有远见的理性。
九、人才强国的呼唤（代结语）
既然世界主要国家的经验证明在公务员报考年龄、学历等方面资格条件限制的有无及宽严并不影响公务员整体素质，既然我国人事行政部门所设置的许多资格限制条件缺乏法律依据、缺乏合宪性和法理的基础，那么，以提高公务员队伍素质为由而设置种种报考限制就没有合法性、科学性、合理性上的说服力。
我国公务员队伍在某种程度上存在的年龄结构老化、文化结构不合理的问题，有些是实施公务员制度以前的人事政策执行方面存在的问题遗留下来的，有些是公务员制度过渡和实施过程中“进口”不规范，大量非考人员调入造成的，有些也和人事教育培训制度的问题有关。因为公务员队伍所谓结构问题而设置各种资格条件来限制公民权利，是医不对人、药不对症的做法。
需要指出的是，所谓结构的问题也是一个难以客观把握其科学性和确定性的问题。例如，一个35岁的本科程度的报考者和一个38岁的硕士或博士报考者相比，或者一个25岁的大专毕业生和一个36岁的硕士相比，他们在其他方面的素质和条件都相仿，谁也说不清楚选择谁更符合公务员队伍的“结构”！
基于干部结构对人的选择意向需要具体到某个招录机关来说才有意义，但是这与“公开考试、竞争择优”对社会和公众的意义是排斥的。对许多具体招录公务员的单位来说，一次招考的职位非常少，就一两个，虽然《国家公务员录用暂行规定》或者《公务员法》实施以后人事部的其他规定要求是35岁以下、大专文化以上可以报考，但是如果该单位早有意向要25岁左右的，那么，其他26岁以上的报考者不管什么文化、能力，实际上在报名之前就都已经统统被淘汰了；或者单位早就打定主意要一个博士，那么，非博士的报考者无论多么年轻，也是在报名之前就已经被淘汰了。这样，所谓的“公开考试、竞争择优”在某种意义上只会被当成骗人的把戏而已。
公务员录用考试中扭曲的“年轻化”和“文凭高消费”的危害过去很少引起重视。现在是该到清醒认识的时候了。首先，一个时段年轻的比例控制得高，意味着今后另一个时段老龄比例也高。过分强调并以行政手段强行实行年轻化在常态社会里是不尊重自然规律和人才规律的表现，是对历史不负责任的表现。其次，公务员录用考试的“文凭高消费”是一种“使牛不养牛、不喂牛”的投机、短视、对社会不负责任的行为，加剧教育思想和教育制度的进一步扭曲，影响教育这个国家可持续发展根本基础的健康。再次，公务员录用考试中年龄、文凭等方面的就业歧视带动社会就业歧视，使就业、择业公平机会进一步萎缩，加剧就业恐慌，扩大社会大众乃至民族的焦虑浮躁心理，对稳定人心、凝聚人心、振奋人心毫无益处。总之，目前对公务员（主要是初级、基层公务员）报考年龄、学历上的限制可能对一时一地或某个单位有或多或少的某些方便及体面，但是，这种普遍性做法相对的社会成本和政治成本付出太高，真正从国家和社会文明进步的角度来看，不值得。
至于有人以考虑用人成本问题而主张限制年龄，我们认为不堪一驳。国家已经逐步为企事业单位以及社会就业人员逐步建立了养老保险、失业保险及医疗保险制度，无论36岁还是59岁考进公务员，此人此前都在为国家、为社会做贡献，考进公务员享受一点待遇有何不可？再说，36岁不得报考，但是到临近退休而调进公务员的人并非没有，又怎么说呢？合法性、公平性何在？国家有关部门需要做的是为保障公民报考公务员的政治权利，尽快健全社会保险制度，研究社会保险制度和公务员退休养老制度有机衔接的问题，不能本末倒置，因为目前社会保险制度不完善、社会保险制度与公务员退休养老制度不衔接而限制公民报考公务员的政治权利。哪怕真的有一个人到59岁老来得福考上公务员，我们也应该真诚地祝贺他、祝福他。为政者须明白，给人民的每一个机会，都可能变成国家兴旺发达的强大力量。保护公民权利就是保护我们的国家，就是保护我们自己。每一个人的荣辱祸福都可能和你息息相关，你希望谁一辈子倒霉吗？你能保证自己永远荣华富贵吗？
为回应社会、民众对国家和社会事务的参与热情和对就业、择业及政治平等权利的渴求，在国家已经确立实施人才强国战略的时代背景下，开放或放宽公务员报考年龄、学历资格条件的限制并建立完善的、公正的、可监督的竞争择优程序制度，自然应该也完全可以成为一项重要的政策措施。《公务员法》第十一条的规定是预留了这样的改革空间和政策空间的。如果人事部门在履行《公务员法》第二十三条规定的职责时有足够的开明胸襟与仁者智慧，则人才强国战略所张扬的“不拘一格选人用人”的精神必定会在今后实施《公务员法》改革公务员制度的过程中焕发光彩。
［注释］
（1）广西南宁市中级法院2005年11月4日立案受理上诉，12月6日开庭，于2006年2月7日宣判，超过了法定两个月的审限一个多月。
（2）该案案号为桂政复受[2005]82号，由于申请人依据《行政复议法》提出对行政行为依据的合法性审查申请，该案已经在2005年11月中止审理，由复议机关送请有关部门对人事部《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号）和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》（桂政办[1996]13号）的合法性进行审查。
（3）该文章原始来源不详。如读者发现涉及内容有误或虚假，敬请指正（网址：http://www.unity.cn/newsDetail.asp？BigClassCode=1100&SmallClassCode=1108&newsId=2392）。
（4）在这个意义上，在我们课题诉讼实践的南宁市民状告广西人事厅2004年下半年公务员考试年龄歧视案例的二审诉讼中被上诉人广西人事厅在法庭上抛出的一个新观点倒有几分正确：他们说根据资格条件核发准考证是行政确认行为，不是行政许可行为。不过他们这是忘记了自己作为人事行政机关的性质和责任了：行政许可法教程上讲的行政确认是指行政机关对民事权利的确认行为，这种确认及相关的确认登记行为不属于行政许可。竟然在法庭上把公民参加公务员考试当成一种民事权利了！真是失其所本都不知道！
（5）参阅《公务员制度概述》，公务员考试网（http：/ftp.gfx.gov.cn/ShowArticle.asp？ArticleID=5）。
（6）即使按照过去国务院办公厅1993年3月3日《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》规定：属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题，由国务院作出解释；属于行政工作中具体应用行政法规的问题，由有关行政主管部门负责解释。1993年8月14日颁布10月1日起的《国家公务员暂行条例》第八十七条规定“本条例由国务院人事部门负责解释”把两种性质不同的解释笼统地授予人事部，也是明显不妥的。再即使对两种解释权限和形式不做区分，都作为法定解释、有权解释，那么，这个文件就应该具有与被解释的法规《国家公务员暂行条例》同等的法律效力，作为审理行政案件的法定依据，而不只作为“参照依据”。 判决只把这个文件作为“参照依据”而不是作为法定的依据，这明显与有权解释文件的效力要求相矛盾。
（7）事实上，有些地方的文件规定的公务员录用考试就是以高中文化程度为背景的考试，而且规定特殊情况经过批准还可以再放宽。参见《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》（桂政办[1996]13号）。
（8）为行政相对人权利救济而设计的对行政行为严格而规范的法律途径主要是行政复议和行政诉讼。一般认为，行政复议可以对行政行为的合法性和合理性进行审查，行政诉讼原则上只对行政行为合法性进行审查，除对行政处罚显失公正可以判决变更之外一般不对行政行为的合理性进行裁判。从制度设计的角度看，行政复议可为的空间比行政诉讼大，但是，从行政体制运行的特点和行政复议的实践看，复议机关因为合理性而变更或撤销被申请人行政行为的几率基本上为零，所以，为了便于集中地讨论问题，我们这里从行政诉讼的角度来考察，同时包含着行政复议合法性审查制度的共性特点，不再另就行政复议展开讨论。
（9）杨世建状告人事部设置公务员考试35岁门槛案时北京二中院之所以不受理的能在法律上考虑的原因可能就在这里。在公务员考试录用的其他纠纷诉讼中，个别法院以“行政机关对工作人员的任免不属于人民法院受理范围”为由而裁定不予受理，这种理由过于明显偏袒被告，北京二中院基于自身的特殊位置及被告人事部的特殊敏感性，不太可能以这种理由不受理原告的起诉：不但因为这种理由已经被司法实践所广泛抛弃，还因为如果这种理由对人事部最终能不可逆转地成立，即意味着今后所有公务员录用纠纷都要被排除在行政诉讼之外。这样，此前各级复议机关、司法机关所受理和裁判的公务员录用纠纷案件都可以被重新驳回申请、驳回起诉。
（10）地方人事部门的做法与人事部的做法不同。地方人事部门仍然乐于充当“被告”，因为这表示着人事权牢牢地掌握在自己的手中而不是主要掌握在招录机关（用人单位）的手中。
（11）在安徽芜湖张先著诉人事局乙肝歧视案的判决中，法院找了一个很小的程序上的瑕疵来作出有利于原告的判决，但是没有从最基本的公民权利、宪法权利的角度去演绎判决，实际上也是没有区分资格问题和程序问题的性质。
（12）这意味着确认设定职位资格条件和作出是否同意报考人员参加报名考试这些行政行为的主体是招录机关而不是政府人事行政管理部门；政府人事行政管理部门根据《国家公务员录用暂行规定》对招录机关设定“其他资格条件”的“批准”在性质上只是属于党政系统内部的审批，并不直接对外（报考人员）发生关系。这样，《国家公务员暂行条例》第八条规定用人机关确定职位资格条件的职权在录用公务员工作中才有意义。另外，在《国家公务员暂行条例》中并没有规定政府人事行政部门设定公务员资格条件的权力，人事部自己在自己制定的《国家公务员录用暂行规定》里给自己规定了设定和批准招录机关设定公务员报考资格条件的权力，实际上是剥夺了招录机关的法定职权，这是不合法的。
（13）事实上，几乎所有用人机关都没有多余的编制和职位，而是靠占用编制外人员（包括下属单位人员）来解决工作的需要，这样，一些所谓公务员职位的录用考试也就变成了某种意义上的身份考试，由于考录程序上人为的因素、环节比较多，最后考进的人比具体干活的人就有了性质不同的身份而已，并非完全是真正的工作需要。
（14）胡光宝、张春生：《<中华人民共和国公务员法>释解》，全国四五普法培训教材，群众出版社，2005年5月第1版，第51页。张柏林：《<中华人民共和国公务员法>教程》，中国人事出版社、党建读物出版社，2005年6月第1版，第50-51页。
（15）胡光宝、张春生：《<中华人民共和国公务员法>释解》，全国四五普法培训教材，群众出版社，2005年5月第1版，第52页。
（16）日本就是采用这种办法。日本国家公务员各等级考试均无学历上的限制。法国和我国台湾地区初等公务员考试也无学历限制。参见江明修、蔡金火《公务人员考试应考资格之研究》，http://npo.nccu.edu.tw/content/section02/item02-doc/199904.pdf.
（17）在这样的政策带动下，假文凭假证书的市场将大为减缩，全国城市中为“办证”的“牛皮癣”小广告困扰的市容管理问题也必将大为缓解。
（18）以此看，《公务员法》在立法观念和技术上存在明显的缺陷。可能是大家还觉得不规定一些资格条件心里不塌实，担心考试本身无法筛选出工作岗位所需要的文化程度。这种担心其实应该是促使改进完善考试内容和方式的动力，而不应该是变成采取不合法限制公民权利的做法。再说，公务员录用后有一年的试用期，做的都是一般机关里基础性的业务工作，一个智力正常、略有责任心的人，在一个负责任的部门的教育培养下，没有任何理由不胜任岗位工作的。
（19）这个问题在国家司法考试和教育考试的管理上均存在。
（20）如法国公务人员考试时除了必须缴交体格检查证明文件外，还要提交品德良好证明书（江明修、蔡金火《公务人员考试应考资格之研究》，http://npo.nccu.edu.tw/content/section02/item02-doc/199904.pdf）。我们分析，这个品德证明书作为积极条件看本也无不可，但这与积极报考资格条件一般规定为文化、专业工作能力的内容归类不符合，且也与基本条件的属性不符合，所以从性质和作用上看，把品行良好作为对消极资格条件的排除，我们认为比较恰当合理。
（21） 张柏林：《<中华人民共和国公务员法>教程》，中国人事出版社、党建读物出版社，2005年6月第1版，第100-113页。
（22） 胡光宝、张春生：《<中华人民共和国公务员法>释解》，全国四五普法培训教材，群众出版社，2005年5月第1版，第51、102页。
（23） 江明修、蔡金火《公务人员考试应考资格之研究》，http://npo.nccu.edu.tw/content/section02/item02-doc/199904.pdf.
（写作时间：2005年11月至2006年3月）
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